Франчайзинговий договір містить положення, згідно з яким франчайзер зобов'язаний розкрити франчайзі всі деталі функціонування підприємства. Франчайзер також зобов'язаний навчити франчайзі вести бізнес. Договір повинен зобов'язувати франчайзі дотримуватися всіх стандартів виробництва. На відміну від франчайзингового договору, операційний посібник (посібник з функціонування підприємства) може бути модифіковано і доповнено. Договір також передбачає положення, за яким франчайзер може час від часу модифікувати й поновлювати франчайзингову систему. Цей момент, однак, не означає, що франчайзер може відхилятися від операційного посібника. Велика частина франчайзингових договорів передбачає наявність первинного внеску за купівлю франшизи. Ця первинна плата покриває видатки франчайзера, пов'язані з навчанням франчайзі і його персоналу, відкриттям його підприємства й інших витрат у цей період.

Франчайзі повинен робити регулярні внески франчайзеру (названі також сервісна плата, роялті, управлінська плата) за право користування його системою і підтримкою. Договором обумовлюється, як ці регулярні внески розраховуються, виплачуються і перевіряються. Більшість франчайзерів віддає перевагу сплаті внесків щотижня, максимум щомісяця. Часто франчай-зингові договори передбачають виплату визначених сум у загальний рекламний фонд. Договір передбачає, як ці гроші будуть витрачатися і хто контролює їх використання, а також форми звітності франчайзера перед франчайзі за витрати згідно зі статтею.

Франчайзинговий договір передбачає термін, протягом якого він діє. Франчайзі може мати право на продовження договору, якщо під час його дії він не вчинив серйозних порушень. Вимагає ретельного опрацювання питання про ексклюзивність території, на якій працює франчайзі. Франчайзинговий договір може містити положення, за яким франчайзі може відкрити ще одне підприємство у межах обумовленої території. Якщо франчайзі у процесі роботи не бажає використовувати цю можливість — франчайзер може призначити ще одного франчайзі в цьому районі.

Франчайзинговий договір обов'язково містить положення, що передбачають обов'язки франчайзера і франчайзі. Ці положення викладаються дуже детально і займають велику частину договору. Франчайзинговий договір може включати положення, що обумовлюють здійснення постачання франчайзі. Франчайзі може бути зобов'язаний користуватися послугами лише схвалених франчайзером постачальників.

Франчайзинговий договір повинен містити детальний опис припинення взаємин між франчайзером і франчайзі, що може виникнути у результаті продажу підприємства, припинення договору через серйозне порушення обов'язків однією із сторін або через ліквідацію (смерть) франчайзера чи франчайзі.

У договорі визначаються умови, за яких франчайзинговий договір може бути припинений. Положення договору про наслідки припинення не менш важливі, ніж положення про розірвання договору. Франчайзі повинен припинити використання інтелектуальної власності франчайзера. Франчайзинговий договір також часто обмежує колишнього франчайзі у веденні подібного бізнесу на цій території протягом визначеного часу [2].

Найбільш близькими до договору франчайзингу є агентські договори, договір комісії, договір про спільну діяльність.

Агентський договір і договір комісії регулюються традиційними принципами цивільного права. На відміну від них договір франчайзингу не містить елементів представництва чи комісії, адже сторони діють лише від свого імені, у своїх інтересах та за свій рахунок.

Договір про спільну діяльність передбачає співпадіння кінцевих інтересів партнерів і їх постійне співробітництво у межах договору. За договором франчайзингу співробітництво носить інший характер і обмежувальні для сторін зобов'язання.

Дистриб'юторський договір має деяку схожість з договором франчайзингу товару. Проте дистриб'ютор, який працює за договором, отримує від виробника товарів винагороду. Франчайзі платить франчайзеру за можливість використання його товарного знаку і дотримується загальних принципів системи.

Якщо продавець є незалежним торговцем — він може укласти з виробником чи оптовим продавцем товарів договір на оптовий продаж. При цьому такий договір може передбачати виняткове право продажу товарів на визначеній території і використання товарного знаку, рекламної атрибутики виробника з метою реклами і продажу товарів.

Незважаючи на те, що оптовий продаж з винятковим правом формально існує, на практиці, як правило, не є виключним. З цієї точки зору договір франчайзингу може бути більш перспективним.

На відміну від ліцензійного договору, договір франчайзингу передбачає використання системи ведення визначеної діяльності, яка включає в себе не лише виняткове право на використання одного чи декількох об'єктів інтелектуальної власності, але і сам діловий формат у цілому — стратегію і план збуту, інструкції по експлуатації і стандарти, допомогу у розробці бізнес-плану, проведення маркетингових досліджень, навчання персоналу на початковому етапі, а також консультації з управлінських, юридичних, інших питань протягом усього терміну співробітництва. Таким чином, франчайзинг передбачає побудову бізнесу "під ключ" для франчайзі — користувача франшизи.

Згідно з умовами ліцензійного договору, власник товарного знаку, зазвичай, продовжує здійснювати певний контроль якості товарів і послуг, що виготовляються чи надаються за ліцензією. Це надає ліцензіару гарантію того, що він зможе попередити падіння престижу свого товарного знаку, яке можливе внаслідок погіршення якості товару чи послуг, що виготовляються чи надаються ліцензіатом. Ліцензійний договір має більш вузьку спрямованість і не зобов'язує учасників працювати в єдиній системі. Власник франшизи не лише контролює правила використання визначених прав, але й встановлює вимоги з реалізації та управління основними елементами системи франшизи.

Виходячи із сказаного вище, можна виділити такі ознаки договору франчайзингу:—

ліцензія на експлуатацію єдинообразної системи;—

довгострокові узгоджені взаємовідносини;—

дотримання встановлених правил ведення справи.

Існує думка, що франшиза — це лише складна форма ліцензійного договору, а договір франчайзингу виходить за межі простого ліцензування, оскільки він є ліцензією на використання системи, яка включає права інтелектуальної власності, але не обмежується ними. Франшиза дозволяє користувачу виробляти товари, надавати послуги у рамках більшої системи. Зміна правових положень не є підставою для розірвання договору франчайзингу у повному обсязі. Дію припиняють лише ті позиції, які стосуються права, яке припинило дію, чого не відбувається при ліцензійному договорі. Такої позиції дотримуються також автори проекту Закону України "Про франчайзинг".

Особливої уваги потребує розгляд питання про передачу і захист ноу-хау. Ноу-хау чи секрети виробництва визначають як інформацію, що виходить за рамки загальних, відкритих відомостей про об'єкт. При цьому найчастіше саме ноу-хау визначає найбільш ефективний спосіб функціонування об'єкта техніки. Для покупця важливо купити нову технологію з можливістю її максимально ефективного функціонування, тобто разом із супутнім ноу-хау.

Окремим видом ноу-хау є управлінські ноу-хау, що складаються з комерційної інформації, що охороняється. Управлінські ноу-хау можуть передаватися у рамках договору франчайзингу як ефективні прийоми завоювання ринку. Комерційна інформація, що охороняється, являє собою сукупність маркетингових підходів до просування товарів чи послуг на ринок. Управлінські ноу-хау тісно пов'язані з поняттям "гудвіл", що означає "добре ім'я фірми", і являють собою сукупність напрацьованих у результаті тривалого використання маркетингових прийомів. Знання і навички співробітників, списки клієнтів, послідовність дій на кожному робочому місці, оптимальне розташування робочих місць у приміщеннях — усе це складає управлінське ноу-хау.

Ноу-хау не можна зареєструвати у той самий спосіб як винахід, корисну модель, товарний знак чи інші подібні об'єкти інтелектуальної власності, оскільки такого роду реєстрація у будь-якому патентному відомстві припускає розголошення суті поданого на реєстрацію технічного рішення як об'єкта інтелектуальної власності, що відразу виводить його за рамки поняття "секрет виробництва", тобто ноу-хау.

Однак існує ряд способів, що дозволяють досить надійно забезпечити юридичний захист таких об'єктів. Як правило, необхідність захисту ноу-хау виникає при комплексній передачі технології за договорами продажу ліцензій на винахід чи корисну модель, при ліцензуванні інжинірингових послуг, при переданні науково-технічної документації. Складовою частиною такого договору може бути розділ про передачу ноу-хау і зобов'язання ліцензіата (сторони, що купує технологію) не розголошувати передані йому в комплекті з правами на винаходи секрети виробництва — ноу-хау.

Труднощі юридичного захисту ноу-хау полягають у тому, що це специфічний об'єкт, як правило, технічно дуже складний, до якого не застосовуються типові договори і стандартні прийоми правової охорони.

Організаційні заходи щодо захисту ноу-хау зводяться до наступних дій, які повинен виконувати власник секретів виробництва:

1. Насамперед, повинен здійснюватися суворий контроль за доступом співробітників підприємства до секретів виробництва. Відомості про них повідомляються обмеженому колу осіб під розписку із зобов'язанням про нерозголошення зазначених відомостей. Як правило, у цьому документі вказуються паспортні дані обізнаної особи, може укладатися окремий додатковий договір про режим таємності об'єкта техніки.

2. При прийомі на роботу, бажано в трудовій угоді, що укладається, зафіксувати режим доступу і володіння секретами виробництва, а також зобов'язати працівника підписати зобов'язання про нерозголошення. В іншому випадку, після звільнення з роботи і при переході на іншу роботу працівник може "забрати" із собою секрети виробництва.

3. Один зі способів фіксування ноу-хау — поставити на кожному аркуші технічної документації, призначеної для внутрішнього користування, штамп із фразою "Об'єкт інтелектуальної власності".

4. У деяких випадках документи, що описують технічний секрет, вкладають у пакет, роблять наклейку на конверт: "Розкрити тільки за рішенням суду", що, водночас з підписанням зобов'язання про нерозголошення цього секрету, дозволяє створити ефективний організаційно-юридичний механізм охорони секретів виробництва. Ведеться облік осіб, які мають доступ до інформації, що охороняється, а також їх паспортних даних.

б. Розповсюдженим прийомом передпродажної тактики є висновок опціонних угод,