ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ

КІВАЛОВА ТЕТЯНА СЕРГІЇВНА

УДК 347.447.7

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ БОРЖНИКА ЗА НЕВИКОНАННЯ

ЗОБОВ”ЯЗАННЯ ДО НАСТАННЯ ТЕРМІНУ ДІЇ ДОГОВОРУ

Спеціальність 12.00.03 – Цивільне право і цивільний процес.

Сімейне право. Міжнародне

приватне право

А В Т О Р Е Ф Е Р А Т

дисертації на здобуття наукового ступения

кандидата юридичних наук

Одеса – 2001

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі міжнародного права і міжнародних відносин Одеської національної юридичної академії

Науковий керівник – кандидат юридичних наук, доцент

Черкес Марк Юхимович

завідувач кафедри міжнародного права і міжнародних відносин

Одеської національної юридичної академії (м.Одеса)

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор

Луць Володимир Васильович

завідувач кафедри цивільного права і процесу

юридичного факультету Прикарпатського

університету ім. В. Стефаника (м. Івано-Франківськ)

кандидат юридичних наук

Притика Дмитро Микитович

Голова Вищого арбітражного суду України (м.Київ)

Провідна установа Національна юридична академія України

ім. Ярослава Мудрого ( м. Харків)

Захист відбудеться “12” грудня 2001р. о 10 годині на засіданні спеціалізованої

вченої ради Д 26.001.10 в Інституті міжнародних відносин Київського університету

ім. Т. Шевченка за адресою: 01017, м.Київ, вул.Володимирська, 64.

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Київського національного університету ім.Т.Г.Шевченка.

Автореферат розісланий “09” листопада 2001 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Боднар Т.В.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність дисертаційного дослідження. Предметом дисертації є інститут передбаченого невиконання зобов”язання (договору) та відповідальність за нього. Найбільш повно він сформульований у Конвенції ООН “Про міжнародну купівлю-продаж товарів” 1980р. (статті 71-73) і в Принципах міжнародних комерційних договорів (Принципи УНИДРУА) 1994р. (статті 7.3.1 – 7.3.3).

У нашій літературі виконана робота є першою, де передбачене невиконання зобов”язань піддається всебічному дослідженню і вже у силу цього робота є актуальною. Актуальна вона й тому, що створені передумови формування інституту передбаченого невиконання у нашому законодавстві, - мається на увазі ст.563 опублікованого Проекту Цивыльного кодексу України, і дисертація передбачає його появу. Не перебільшуючи значення роботи, можна припускати, що після прийняття Верховною Радою України Цивільного кодексу практика застосування вказаного інституту зможе якоюсь мірою спиратися на хоча й зарубіжний, але добре розроблений і тому для нас корисний досвід. Це важливо ще й тому, що в роботі подається не тільки доктрина, а й національна і міжнародна судово-арбітражна практика з даного питання. Помилкою було б заперечувати корисність такого досвіду.

Незважаючи на те, що вказаний інститут добре відомий національній практиці більшості європеських держав, його нормативне регулювання не всюди однаково розроблене і не завжди відзначається чіткими правовими розпорядженнями. Це, зокрема, стосується французького права. Досить схематично його регулюють Цивільні кодекси Нідерландів (ст. 6.80), Італії (ст. 1219), скандинавське законодавство. Зате детально розроблено в англо-саксонській правовій системі, причому, незважаючи на перевагу там прецедентного права, однаково і в прецедентах і в законодавстві. Серйозну увагу цьому інституту приділено в Германському цивільному уложенні (ГЦУ). Маються на увазі параграфи 280, 286, 325, п.2 параграфа 326, 355, 466 та ін.

Стосовно українського законодавства, то передбачене невиконання зобов”язання нам майже невідоме. Твердження “майже невідоме” справедливе тому, що в діючому ЦК України є ст. 347, що регламентує договір підряду. В ній є такі мало застосовувані і тому мало відомі положення: “Якщо підрядник не розпочав своєчасно виконання договору підряду або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її вчасно стає явно неможливим, замовник вправі відмовитися від договору і вимагати відшкодуваня збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підряднику відповідний строк для усунення недоліків, а при невиконанні підрядником цієї вимоги у призначений строк – відмовитися від договору або вимагати відшкодування збитків, або доручити виправлення роботи третій особі за рахунок підрядника”.

Дана норма охоплює основні елементи передбаченого невиконання договору і потребує дослідження. Наприклад, чи вправі замовник відмовитися від договору без призначення нового строку для виправлення недоліків, чи припустимо вимагати відшкодування збитків без розторгння договору тощо. Але за весь час існування вітчизняного цивільного законодавства ця норма залишалася за межами уваги вчених і практиків. У жодному з коментаріїв до ЦК України щодо цієї норми – до речі, надто скупих, що лише повторюють її зміст, - не вдалося виявити посилань на судову практику її застосування.

Це ж стосується і літератури. У підручниках з цивільного права, виданих у різний час і різними авторами, відповідна норма ЦП лише відтворювалась, також без будь-яких посилань на практику чи дискусійну літературу. Іноді вказувалось, що дана норма є “загальним правилом”. В одному ж з перших повоєнних підручників з цивільного права (1950р.), авторами якого є видатні вітчизняні цивілісти Д.М.Генкін, С.Н.Братусь, І.Б.Новицький і Л.А.Лунць, про цей інститут немає жодного слова. А згадані ж автори мали доступ до зарубіжних публікацій, інтенсивно їх вивчали, обережно вводячи у наш науковий обіг (у вказаний період у західній літературі йшла інтенсивна розробка проблем передбаченого невиконання зобов”язання). Певно, як на той час ця проблема нашим ученим не видавалась вартою уваги. Між тим, передбачене невиконання навіть у межах теперішньої регламентації заслуговує на увагу не тільки як договір підряду, а як інститут, що супроводжує весь комплекс зобов”язувальних правовідносин.

Лише в сучасній юридичній літературі передбаченому невиконанню зобов”язання і його наслідків, хоча і мимохідь - не більше двох рядків, але деяка увага приділяється. При цьому піддається обгрунтованій критиці радянська цивілістична доктрина, що негативно ставилась до самої ідеї передбачуваного невиконання. Про це у фундаментальній роботі “Договорное право” М.І.Брагінського і В.В.Вітрянського справедливо зауважується: “Хотілось би лише відмітити необгрунтованість негативного ставлення правової доктрини радянського періоду до так званої передбачуваності наслідків порушення”.

Разом з тим дисертант враховувала і використовувала радянську і сучасну російську та вітчизняну літературу з родових і суміжних питань міжнародного приватного права і зобов”язувального права, зокрема, з договорів купівлі-продажу, позики, майнового найму, міни, підряду та інше, що є основоположними при розробці проблем договірного права. Багато з тих робіт, хоча й написані десятки років тому, не втратили своєї актуальності завдяки високому рівню досліджень і непересічному науковому авторитету дослідників. Маються на увазі роботи Г.Е. Авілова, А.А. Агаркова, С.С. Алексєєва, М.И. Бару, М.М. Богуславського, М.И.Брагінського,В.Г.Буткевича, В.В.Вітрянського, В.Н.Денисова, А.С.Довгерта, О.С.Іоффе, А.Ю.Кабалкіна, О.А.Красавчикова, С.Б.Крилова, В.В.Лаптєва, Л.А.Лунца, В.В.Луць, В.Ф.Маслова, Г.К.Матвєєва, В.Л.Мусіяки, І.Б.Новицького, А.І.Пергамента, І.С.Перетерського, О.А.Подопригори, О.О.Подопригори, А.А.Пушкіна, В.А.Рясенцева, Н.О.Саніахметової, А.П.Сергєєва, М.Н.Сібільова, В.О.Суміна, Є.А.Суханова, Ю.А.Тихомирова, Ю.К.Толстого, Р.О.Халфіної, Є.О.Харітонова, Я.Н.Шевченка та ряду інших дослідників.

У процесі роботи над дисертацією автор залучала праці значної кількості зарубіжних авторів. Конкретна частина дослідження по суті на них основана, причому переважна більшість авторів нашому читачеві невідома. Це роботи Є.Ешера, Б.Ауветера, К.П.Бергера, М.Б”янки, М.Ж.Боннеля, А.Калуса, Дж.Картера, В.Даеле, Ф.Доусона, Ф.Еммерича, А.Герітца, Х.Мак Грегора, А.Клейна, А.Коха, Д.Кьонига, Б.Керна, Є. Ланге, К.Ларенца, Х.Лазера, Є.Лоренца, Л.В.Мельвілля, Ж.Мураррі, Я.Наперала, Є.Петерса, Є.Рабеля, Т.Рауха, П.Шмідта, Г.Штауба, Х.Штолля, М.Штрубе, Є.Табачника, Г.Трайтеля, Р.Ціммермана та ін.

Мета і завдання дослідження полягають у тому, щоб визначити юридичну природу, зміст і нормативну основу інституту передбаченого невиконання зобов”язання у міжнародному приватному праві, в національному законодавстві і судовій практиці таких країн, як ФРН, Італія, Франція, Сполучені Штати Америки, інших країн, розглянути і вивчити цю практику, осмислити теоретичні та практичні можливості сприйняття українським законодавством і практикою його конструкцій і розробити рекомендації для вітчизняного використувача права.

Відповідно до вказаних цілей у процесі дисертаційного дослідження автор поставила перед собою такі конкретні завдання:

сформулювати основні ознаки передбачуваного невиконання зобов”язання як правового інституту;

провести відмежування цього інституту від інших суміжних інститутів цивільного і міжнародного приватного права;

визначити різновиди (форми) передбачуваного невиконання зобов”язання;

дослідити види і форми відмови від виконання зобов”язання;

визначити нормативні підстави, що використовуються при відмові від виконання зобов”язання;

дослідити долю додаткових зобов”язань та їх зв”язок з долею основного зобов”язання при відмові від виконання;

дослідити різновиди та особливості відмови у випадках погіршення матеріального становища боржника, у разі банкрутства і у випадку неплатежоспроможності;

дослідити можливу поведінку кредитора у випадку відмови боржника у наданні забезпечення виконання;

вивчити випадки, підстави й умови надання боржникові додаткового строку для виконання зобов”язання, а також наслідки закінчення цього строку;

можливість та умови збереження договору і взаємних зобов”язань, що випливають з нього при передбаченому невиконанні;

спонукання до збереження взаємних обов”язків шляхом пред”явлення судового позову;

умови та підстави утримання від виконання зустрічного зобов”язання;

підстави для розторгнення договору і наслідків розторгнення;

збитки і відшкодування їх розмірів.

Всі ці обставини досить докладно досліджуються у зарубіжній літературі з даної проблеми і служать предметом судових суперечок.

Об”єктом дослідження є суспільні відносини, що складаються у процесі реалізації зобов”язальницьких правовідносин, головним чином у галузі міжнародної і внутрішньодержавної торгівлі та надання послуг. Автор також ставила за мету визначити межі прогалинності в українському законодавстві, встановити її причини і визначити шляхи їх усунення, вважаючи, що підставою для цього може бути зміст ст. 563 проекту ЦК України.

Предметом дослідження є правова характеристика інституту передбаченого невиконання зобов”язання у всіх його формах, специфіка національних відмінностей у різних правових системах, судова практика.

В роботі також сформульовані основні положення, спрямовані на вдосконалення законодавства України у даній галузі.

Методологічною основою дисертаційного дослідження стало використання системи певних теорій, гносеологічних та онтологічних принципів, законів і категорій, що виражають загальні зв”язки буття та пізнання. Автор згодна з А.М.Васильєвим, який вважав, що це випливає з багатогранності й специфічності самого права як суспільного явища, що вимагає різнобічності підходів при його вивченні.

Вибір конкретного методу визначається у кожному окремому випадку пізнавальною ситуацією, предметом пізнання, його метою та суб”єктом пізнання. З огляду на це одним з найактуальніших був і залишається порівняльний метод, особливо необхідний в галузі міжнародного приватного права, як і у всіх випадках, пов”язаних із застосуванням закордонного права. Це співпадає з думкою А.Тіллє і Г.Швекова, які вважали міжнародне приватне право найстарішою порівняльною юридичною наукою.

Важливу роль у дисертаційному дослідженні відіграв метод історизму, оскільки робота побудована на низці прецедентів, узятих в історичній послідовності, починаючи зі справи Федеріка де ля Тура, розглянутої суддею Кемпбеллом у 1852 році, і дотепер, коли передбачене невиконання отримало широку судову практику і війшло у національну й міжнародну правотворчість.

У роботі використовувались також загальновизнані в юридичній науці методи, що відображають соціальні процеси, що відбуваються у рамках становлення в Україні ринкової економіки, - нормативний, структурно-функціональний, системний.

Наукова новизна і особистий вклад дисертанта. У дисертації реалізовані положення, відповідно до яких набуття Україною статусу держави з ринковою економікою вимагає, крім іншого, створення необхідної правової бази, до чого слід віднести й імплементацію у право України всіх (за винятком ст.11) положень Конвенції ООН 1980 р. про міжнародну купівлю-продаж товарів, яку наша держава ратифікувала. Дисертаційне дослідження містить ряд положень щодо вдосконалення національного законодавства стосовно до цієї Конвенції і Принципів УНИДРУА 1994.

Наукова новизна дослідження найбільш повно виражена у таких науково-теоретичних положеннях і висновках:

комерційні відносини, серед них відносини щодо купівлі-продажу і надання послуг, потребують стабільності і впевненості учасників цих відносин у добросовісному виконанні взятих на себе зобов”язань;

комерційні відносини в цивілізованому суспільстві базуються не тільки на нормах права, а й на принципах добросовісності, чесності і порядності. Ці принципи не мають правової підтримки у нормативних визначеннях, але потребують непохитного дотримання всіма сторонами і високо цінуються діловою і судовою практикою;

непохитне дотримання обов”язків в угодах дає право стороні, не впевненій у виконанні зустрічних зобов”язань, вживати заходів і тоді, коли з”явиться лише загроза невиконання зобов”язань іншою стороною. Більш того, це право супроводжується можливістю забезпечити свій інтерес стягненням збитків;

в роботі сформульовані деякі ознаки передбаченого невиконання зобов”язань. Вони полягають у тому, що сторона отримує повідомлення іншої сторони про неможливість виконати зобов”язання в належний строк або на підставі власного аналізу робить про це відповідний висновок;

досліджені всі можливі наслідки передбаченого невиконання як від збереження зобов”язальних відносин, так і до права на їх розторгнення і відшкодування збитків;

автор відносить до власного вкладу в українську науку введення в науковий обіг самого поняття “передбачене невиконання зобов”язання договору” і розкриття його змісту;

до власного вкладу автор також відносить дослідження доктрини (науки) різних правових систем і судової практики застосування цього інституту в англо-саксонській і континентальній системах права, зі з”ясуванням відмінностей усередені кожної з них, - мається на увазі відмінність германської правової сім"ї і сім"ї англійського права.

Теоретичне і практичне значення одержаних результатів полягає у введенні в науковий обіг, в теорію зобов”язальних правовідносин і практику українського законодавства нового інституту – інституту передбаченого невиконання зобов”язання. Не викликає сумнівів, що подібні правовідносини у практиці виникали і виникають нині. Але не маючи належної теоретико-нормативної бази ці суперечки не отримують належного правового захисту і, отже, обгрунтований правовий інтерес залишається незахищеним.

В результаті розробки цього інституту сторони в зобов”язальних правовідносинах дістануть додаткове забезпечення, що, без сумніву підвищить і авторитет суду, і авторитет держави.

Нарешті, в результаті розробки даної проблеми збагатиться українське право як наука і як галузь законодавства. Даний інститут безперечно стане частиною наукових і навчальних курсів у вищих юридичних і економічних навчальних закладах.

Апробація та публікації за результатами дисертаційного дослідження. Дисертація за главами, а далі повністю обговорювалась на спільному засіданні трьох кафедр Одеської національної юридичної академії: кафедри міжнародного права і міжнародних відносин, кафедри цивільного права і кафедри підприємницького права. З доповідями і повідомленнями відповідно до теми дисертації дисертант виступала на конференціях професорсько-викладацького складу Одеської національної юридичної академії і на міжвузівській науково-практичній конференції з обговорення проекту Цивільного кодексу України, що проходила в Одесі (листопад 1999р.). Крім того, результати роботи показані в наукових публікаціях.

Структура і обсяг дисертації. З урахуванням змісту роботи вона складається з трьох глав і параграфів. Спільний обсяг складає 154 сторінок, список використаних джерел – 8 сторінок (104 найменування).

Публікації. Основні результати, отримані автором у процесі роботи над темою дисертації, викладено в 4 статтях, 3 з яких містяться у фахових виданнях, перелік яких затверджений ВАК України.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обгрунтовується актуальність обраної теми, характеристика об”єкта і предмета дослідження, поставлені дисертантом цілі і завдання, характеризується стан розробки проблеми в зарубіжній літературі, а також стан вітчизняного законодавства. У вступі характеризується наукова новизна, вклад дисертанта в розробку проблеми, практична цінність дослідження і можливість його використання в науці і практиці України. Приводяться також відомості про структуру роботи та її обсяг.

Перша глава дисертації називається: доктрина і anticipatory breach і правові підстави її застосування. Історія передбаченого невиконання зобов”язання починається зі справи, розглянутої англійським судом у 1852 році за позовом Альберта Хохстера до Федеріка де ля Тура про відшкодування збитку у зв”язку з невиконанням зобов”язання. Коротко суть справи. А.Хохстер домовився з де ля Туром, що на протязі трьох місяців, починаючи з 1 квітня 1852 гоку буде надавати йому послуги кур”єра. 11 травня 1852 року, тобто за 20 днів до початку виконання договору, де ля Тур повідомив А. Хохстера, що через об”єктивні причини він змушений відмовитися від його послуг. Уже 22 травня 1852 року А.Хохстер уклав іншу угоду, але одночасно він звернувся в суд з позовом до де ля Тура про відшкодування збитку у зв”язку з невиконянням зобов”язання. Захищаючись від позову, де ля Тур стверджував, що його пропозицію розторгнути договір слід вважати лише офертою, і, як будь-яка офарта, вона могла бути не прийнятою або могла відкликаною до її прийняття. Оскільки А.Хохстер її прийняв до початку дії контракту, тобто до 1 червня 1852 року, до цього строку він не мав право укладати новий договір. Справа розглядалась різними судовими інстанціями Великобританії і кінцевие вирішення одержала тільки у Палаті лордів. Лорд Кембелл як верховний суддя позов задовольнив, сформулював ряд постулатів, які лягли в основу вказаної доктрини - доктрини, що отримала англійську назву anticipatory breach of contract скорочено anticipatory breach або доктрини передбаченого порушення (невиконання) зобов”язання. Згідно з традиційною точкою зору у позивача - А.Хохстера – була така альтернатива: не укладати нової трудової угоди і після настання 1 червня вимагати відшкодування збитку, або до настання 1 червня укласти нову трудову угоду, але втратити право на відшкодування. Суддя Кемпбелл вважав, що ставити позивача перед таким вибором, до того ж за умови, що відповідач не намагався розторгнути договір, було б несправедливим. Він визнав за позивачем право на подяння позову про відшкодування збитку до настання строку дії договірного зобов”язання. Оскільки відповідач – роботодавець де ля Тур не вимагав розторгнення договору, суддя таким чином звільнив позивача від виконання власного зобов”язання, у даному разі – від виконання обов”язку кур”єра. Тут є визнання того, що де ля Тур не міг уже взяти назад свою відмову від послуг і вимагати виконання договору.

Вся обговорювана ситуація могла виникнути лише за умови, що власне строк виконання зобов”язання ще не настав і мова йде про передбачене, прийдешнє, передбачуване порушенні зобов”язання.

Передбачене порушення зобов”язання хоч і отримало певне закріплення у французькому і більш грунтовно – в германському законодавстві, але нині, коли пройшло уже півтора століття, юридичне оформлання цього інституту не можна визнати достатнім. Найбільш докладно і вичерпно він закріплений у двох основоположних нормативних актах із галузі, яку відносять до міжнародного приватного права року. Маються на увазі конвенція ООН 1980 року “Про міжнародну купівлю-продаж товарів” (ст. 71-73) і в Принципах УНИДРУА 1994.

У зв”язку з цим автор вважала за необхідне висловити деякі міркування щодо природи міжнародного приватного права.

Як відомо, до міжнародного приватного права відносять дві групи норм: колізійні норми і норми міжнародних конвенцій, що регулюють приватно-правові інтереси: цивільно-правові, шлюбно-сімейні, трудові та інші, що виходять за межі однієї держави (“правовідносини з іноземним елементом”). Але такі конвенції укладаються між державами і складно, або зовсім неможливо, встановити, чим вони відрізняються від інших міждержавних угод, що складають зміст міжнародного публічного права. На наш погляд, не можна відділяти ці конвенції від інших за змістом, тобто тому, що вони регулюють цивільно-правові або сімейні відносини. Якщо з цим згодитися, потрібно згодитися і з тим, що подібні конвенції помилково відносять до норм міжнародного приватного права, і з тим, що вони є нормами міжнародного публічного права.

Що стосується другої групи – колізійних норм, то вони в більшості не мають матеріального змісту, тобто не є нормами матеріального права. Колізійна норма відсилає до іноземного права. Але і не до права, тобто не вказує на іноземну правову норму матеріального або процесуального порядку. Колізійна норма відсилає до іноземного правопорядку, вказуючи, правом якої держави належить керуватися: “форма довіреності визначається місцем її здійснення”. Схоже, що колізійні норми є лише технічними нормами, бо не мають у своєму складі ні матеріально-правового, ні процесуального змісту.

Висловлені тут міркування були необхідними для виправдання тих складнощів, які виникають при визначенні галузевої приналежності інституту передбаченого невиконання обов”язку. Автор вважає, що досліджувані проблеми належать до міжнародного приватного права - у загальноприйнятому сучасному його розумінні.

В цій же главі автор розглядає загальні положення західної доктрини про обов”язки, зокрема французької, англійської та німецької. Так, у французькій доктрині і судовій практиці мотив договору є підставою для дійсності зобов”язання, тому що французький суд визнає недійсним юридично бездоганний договір, якщо він переслідує аморальні цілі (мотив). Практично також до цього ставиться й германське правлсуддя.

Важливу роль в англійській доктрині про зобов”язання відіграє зустрічне задовольнення.

Доктрина anticipatory breach, хоча й набула широкого розповсюдження, але в різних правових системах сприймається по різному.

Так, французьке право ставиться до цієї доктрини стримано, бо вважає, що французьке законодавство дає сторонам достатні можливості для захисту своїх інтересів, оскільки зацікавлена сторона має право утримуватись від виконання зустрічного зобов”язання в залежності від поведінки контрагента. Зокрема, мають на увазі аналогію з договором купівлі-продажу, коли на підставі ст. 1612 Кодексу Наполеона продавець може утриматися від передачі речі від момент оплати її вартості покупцем. Таким же є ставлення до досліджуваного інституту в цивільному законодавстві Іспанії і Португалії.

Ця доктрина визнається в англо-саксонській системі права, а також у проекті англійського Кодексу контрактів, правом скандинавських країн (Датський закон 1906 р., в Ісланддії – законом 1922 р., у Швеції – Актом 1990 р. і в Норвегії – 1988 р.), в законодавстві Нідерландів і Італії.

Певна річ, найбільш авторитетне визнання полягає у включенні положень цієї доктрини до Конвенції ООН 1980р. “Про міжнародну купівлю-продаж товарів” і Принципів УНИДРУА 1994 р. Поряд з цим настільки ж важливим потрібно визнати сприйняття положень цієї доктрини в Основах Європейського права договорів, опублікованих у 1995р.

У дисертації наводяться і досліджуються норми Конвенції 1980 р. і Принципів УНИДРУА.

Автор також досліджує зміст ч.1 ст. 347 діючого ЦК України, яка, на думку автора, носить обмежений характер, оскільки належить тільки до договору підряду.

Далі в роботі досліджуються всі фактори, що дають підстави для визнання боржника таким, що ухиляється від виконання зобов”язання. Так, декларацією, що зобов”язує боржника ,є відмова від виконання. Доктрина розглядає цю відмову , як таку, що має двояке значення: як прояв волі не виконувати зобов”язання і як оферта, що адресована кредитору про розторження договору і прийняття на себе зобов”язань про відшкодування збитків, що можуть виникнути. В такій конструкції вбачають певне протиріччя – з одного боку боржник добивається двосторонньої угоди на розторгнення договору, тобто консенсусу, а з іншого - на нього покладаються збитки, начебто друга сторона розторгнення договору не бажала.

Відповідно до німецької доктрини заява боржника про відмову виконати зобов”язання потрібно розглядати як акт, що викликає до нього довіру. За суттю такої конструкції “боржник, що відмовляється виконати зобов”язання, повинен доримати слова” з метою пристосування кредитора до ситуації, що складається.

Відмову від виконання можна кваліфікувати також тоді, коли це виступає у вигляді прострочення боржника, неможливості надати виконання, втрати інтересу до виконання. Всі ці варіанти докладно досліджуються в роботі.

У другій главі “Передумови відповідальності боржника у зв”язку з передбаченим невиконанням зобов”язання” - розглядаються всі види відповідальності в залежності від причин і форм відмови від виконання. Це може бути яскраво виражена відмова від виконання , прицьому відмова розглядається як зовнішнє вираження волі, а форма не визначається наперед причиною відмови. Поведінка боржника (дія або бездія) тоді може бути кваліфікована як відмова, якщо є підстава вважати, що це рішення кінцеве.

У теорії і практиці існує досить обумовлена позиція, відповідно до якої про відмову від виконання договору можна говорити лише тоді, коли дії сторони носили усвідомлений характер.

При безсумнівних доказах невідворотності невиконання кредитор має право вимагати від боржника забезпечення своїх інтересів. Правда, іноді доктрина і практика вважають достатнім переконливі завбачення кредитора. Наприклад, кредитор виявив, що устаткування, яке він купує, не відзначається наобхідними для нього якостями, про що свідчить досвід його експлуатації іншими покупцями, або кредитор виявив, що відомості боржника про фінансовий стан його підприємства не відповідає дійсності.

Разом з тим якщо кредитер створював умови, що загрожують своєчасному виконанню договору або його невиконанню зовсім, боржник не несе відповідальності за наслідки, які, зокрема, передбачені п. 3 ст. 71 Конвенції ООН 1980р. Ці перестороги не застосовуються тоді, коли, укладаючи договір, боржник припускав можливість невиконання.

У цій же главі здійснюється спроба на підставі судової практики і доктрини дати розгорнуте визначення передбаченого невиконання. При цьому використовується доктрина різних правових систем. Так, вважають, що для встановлення очевидного характеру невиконання належить керуватися об”єктивними критеріями, що грунтуються на фактах у їх взаємодії. Відомості про боржника або досвід кредитора не можуть служити такими критеріями. Загальні правила на цей рахунок містяться у ст. 8 Віденської конвенції, зокрема, в пунктах 2 і 3. У першому з них встановлюється, що заяви і поведінка сторони тлумачаться у відповідності з тим розумінням, яке мала б розумна особа, що діє в тій же якості, що й інша сторона за аналогічних обставин. Наступний пункт встановлює, що при визнанні наміру сторони або розуміння, необхідно враховувати всі необхідні обставини, включаючи переговори, будь-яку практику, яку сторони встановили у своїх взаємостосунках, а також звичаї і будь-яка подальша поведінка.

Для встановлення нездійсненності потрібно враховувати обставини, що існували на момент відмови від виконання, а не тоді, коли мала місце відмова, а тим більше, коли питання про долю договору призвело до розгляду справи в суді.

Неможливість виконання не завжди визнається судом навіть тоді, коли вона насправді мала місце. Свідченням цього є справа з позовом Maredelanto Compania Navera S.A v. Bergbau-Handel CmbH. За цією справою товар не був доставлений для завантаження на судно у порт Сайгон у зв”язку з бомбардуванням міста. Судновласник розцінив це як відмову від виконання договору і поставив вимогу відшкодування збитків. Однак в суді було встановлено, що на момент відмови від виконання зобов”язання доставити вантаж зафрактоване судно було на такій відстані від порта загрузки (тобто від Сайгону), що у визначений договором строк не змогло б прибути у порт і стати під завантаження.

Американський дослідник Дж.Гюнтер визначив такі ознаки майбутнього і передбаченого порушення договору. Вони торкаються:

предмету договору. При нестабільності ринкової ситуації навіть натяк на можливе невиконання може викликати прагнення відгородити себе від шкідливих наслідків і зменшення можливих збитків;

спосіб укладення договору. Здійснений він безпосередньо з боржником чи за посередництва третіх осіб;

причини передбаченої відмови. Наприклад, якщо сталася аварія на підприємстві – чи можливе її усунення. Якщо помер виконавець – це неусувна перешкода, коли, зрозуміло, зобов”язання не може бути виконане іншим.

У тих випадках, коли у кредитора залишаються деякі надії на виконання, він може поступити таким чином, як це передбачено Конвенцією 1980 р., а саме:

а) призначити додатковий строк для виконання;

б) вимагати забезпечення виконання;

в) попередити боржника про намір розторгнути договір.

Оскільки доктрина торкається не тільки передбаченого невиконання, а й суттєвого порушення зобов”язання, у цій главі встановлюється зміст поняття “суттєве порушення зобов”язання” з точки зору англо-саксонської і континентальної правової доктрини , а в їх рамках – розуміння німецьким, французьким, італійським і польським правом. В роботі докладно аналізуються положення Конвенції 1980р. відносно поняття “істотне порушення договору”, зокрема статті 25, 48, 49, 73.

У третій главі “Наслідки неусуненого невиконання зобов”язання” досліджуються можливі варіанти дії кредитора для захищення своїх майнових (чи не майнових) інтересів. Доктрина припускає два варіанти:

збереження правового стану з метою задовольнення інтересу кредитора шляхом примусу боржника виконати договірне зобов”язання, або вимагаючи відшкодувати заподіяні невиконанням збитки, або, як інакше ще визначають – замінюючи невиконання його сурогатом;

шляхом припинення правовідносин, що дає змогу кредитору іншим чином досягнути бажаного майнового або немайнового інтересу. В німецькій літературі це називають одержатиіншим шляхом “новий виграш” або “нове придбання”.

В англійському праві визнання за кредитором права вирішити долю контракту було альтернативою його праву автоматично розторгнути договір і на цьому шляху правило про неприпустимість однобічного розторгнення договору перешкодою не стало. Це ж стосується і французької доктрини, яка в ст. 1184 Кодексу Наполеона передбачає волю законодавця допустити розторгнення договору, коли одна із сторін не виконує його умов. На цій же позиції стоїть і ГГУ, ст. 326 якого також припускає розторгнення договору.

Позиції англійського, французького і німецького права поділяє і Конвенція 1980р.

Автор насмілюється висловити ще одну думку, відповідно з якою, конфлікт між холдінгом “Медиа-Мост” і “Газпром-Медиа” носив точно такий же характер. Коли першому стало ясно, що відповідач не зможе виконати свої зобов”язання і повернути борг, він розторг договір і, скористувавшись забезпеченням у вигляді акцій “Медиа-Моста” реалізував своє право як право акціонера.

Англійська доктрина користується поняттям істотного порушення як умови припинення контракту, для чого вводить два критерії: загальний інтерес і інтерес сторін. Їх зміст випливає з положень ст.25 Конвенції 1980р., Принципу 7.3.1 УНИДРУА і ст. 4.301 Основ Європейської конвенції. Так, у ст. 25 Конвенції 1980р. міститься таке положення: “Порушення договору, допущене однією з сторін, є істотним, якщо воно тягне за собою таку шкоду для другої сторони, що остання значною мірою втрачає те, на що вправі була розраховувати на підставі договору, за виключенням випадків, коли сторона, що порушила договір, не передбачала такого результату і розумна особа, що діє в тій же якості за аналогічних обставин, не передбачила б його. Приблизно такого ж змісту ст. 7.3.1 Принципів УНИДРУА, з доданням критерію принципового характеру суворого дотримання невиконаного зобов”язання. У німецькому праві виходять з того, що істотним є таке порушення, “яке має принципове значення з точки зору реалізації цілей, що обидві сторони договору хотіли б досягти”.

В англійському праві звільнення від зобов”язання можливе лише при порушенні умов договору. Істотними факторами порушення зобов”язання є такі, що порушують прецедентне право, писані норми, волю сторін контракту. Прикладом істотного порушення згідно з англійським правом є відхилення судна від маршруту, якого звичайно притримуються або який оговорений у чартері. Будь-яке таке відхилення кваліфікується як підстава для розторгнення договору, оскільки можливі несприятливі події, що могли б у цей час статися, не охоплювались договором страхування. Подібне порушення вважається настільки істотним, що коли навіть судно прийшло у точно визначений час без яких-небудь ушкоджень, воно є підставою для розторгнення договору.

Поняття “істотне порушення зобов”язання “ міститься в ст. 49 Конвенції 1980р., а про наслідки – в ст. 73.

У висновках узагальнюються результати дисертаційного дослідження. Автор вважає, що вони сприяють досягненню цілей , поставлених у Постанові Кабінету Міністрів України від 10 квітня 2001р. №344 “Програма розвитку юридичної освіти на період до 2005 року”, гармонізації національного законодавства з міжнародним правом, як це прапонується в п.4 розділу, поглибленому вивченню національного законодавства і міжнародного права , в тому числі порівняльного правознавства та правових систем сучасності, що формують сучасне правове мислення (там же).

На думку автора, проблема гармонізації українського і європейського законодавства, передусім законодавства Європейського Союзу може бути вирішена лише у тому разі, якщо ми отримуємо повну інформацію про зміст європейського права. Поки ми його не знаємо або знаємо мало, а тому погано уявляємо з чим слід адаптувати власне право. Завдання полягає в тому, щоб дістати найбільш повний та об”єктивний обсяг знань про досліджуваний предмет. Як бачиться, вельми скромний вклад в це вносить дисертаційне дослідження.

Для вирішення цих завдань, серед іншого, необхідно провести значну роботу передусім з уніфікації термінології, або чи бодай щодо її роз”яснення і пристосуванню до нашої. Другим завданням є незабезпчення нашої науки і практики літературою з основних галузей європейського права, так це відбувається зараз у тих крахнах, які готуються до вступу в європейські структури.

Автор також висловлює деякі міркування відносно долі міжнародного приватного права, усвідомлюючи при цьому, що ці думки і не нові, й не оригінальні. Але вони знову виникають ході дисертаційного дослідження, зокрема для рішення питання про застосовуваність до норм міжнародного приватного права положень ст.9 Конституції України і Закону “Про міжнародні договори України”.

Основні положення дисертації викладені в таких наукових публікаціях:

Кивалова Т.С. Вопросы правособственности в международно-правовых договорах Украины // Право Украины. – 2000. – № 7. – С. 111.

Кивалова Т.С. Предвиденное неисполнение чартера и его последствия // Торговое мореплавание. – 2000. – № 1. – С. 57-59.

Ківалова Т.С. Інститут "передбаченого невиконання зобов’язання" та кодифікація українського цивільного права // Актуальні проблеми політики: Зб.наук.праць. – Вип. 8 / Відп.ред. Л.І. Кормич. – Одеса: Юридична література, 2000. – С. 204-206.

Кивалова Т.С. Иск как способ защиты правоотношений в западных правовых системах // Митна справа. – 2001. – № 4. – С. 40-41.

АНОТАЦІЯ

Ківалова Т.С. Відповідальність боржника за невиконання зобов’язання до настання терміну дії договору. – Рукопись.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 – Цивільне право і цивільний процес. Сімейне право. Міжнародне приватне право. Юридичний факультет Київського національного університету ім.Т.Г.Шевченка, Київ, 2001р.

Дисертація присвячена дослідженню теоретичних і практичних положень, пов”язаних з передбаченим невиконанням зобов”язань у міжнародному приватному та вітчизняному цивільному праві. Особливу увагу приділено поняттю передбаченого невиконання зобов”язань і різним правовим наслідкам, які випливають з цього. Вивчаються можливості адаптації українського законодавства, передусім проектованого до практики застосування даного інституту.

Ключові слова: міжнародне право, міжнародне приватне право, передбачене невиконання, невиконання зобов”язань, антиципативне порушення, відмова від виконання зобов”язання, відмова від договору, зустрічне задовольнення, Конвенція 1980р., Принципи УНИДРУА, контракт, міжнародна торгівля, збиток.

SUMMARY

Kivalova T.S. Responsibility for foreseen non-perfomance of obligation. – Manuscript.

The thesis stands for a degree of candidate of Law, speciality 12.00.03 – Civil Law and Civil Process. Family Law. International Private Law. Law Faculty of Kyiv Taras Shevchenko National University. – Kyiv, 2001.

The thesis is devoted to the research of the theoretical and practical provisions connected with foreseen non-performance of obligations in International Private Law and in National Civil Law. Special attention is paid to the legal notion of the foreseen non-performance of obligations and different legal ensuing consequinces. The possibility of adaptation of the Ukrainian Legislation, first of all, the projected one, to the practice of application of the given institution is studies in the thesis.

Key words: International Law, International Private Law, a foreseen non-performance of obligations, anticipatory breach, refusal of the performance of obligations, refusal of contract, counter-satisfaction, Convention of 1980, Principles of Uni Droit, contract international trade, damage.

АННОТАЦИЯ

Кивалова Т.С. Ответственность должника за невыполнение обязательства до наступления срока действия договора. – Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 – Гражданское право и гражданский процесс. Семейное право. Международное частное право. – Юридический факультет Киевского национального университета им. Т.Г. Шевченко. – Киев, 2001 г.

Диссертация посвящена исследованию теоретических и практических положений, связанных с институтом предвиденного неисполнения обязательства. В ней излагаются основы и дано определение неизвестного отечественному гражданскому и международному частному праву преднамеренного неисполнения обязательства.

В работе исследованы основные элементы института преднамеренного неисполнения и основания, что дают право допускать, что обязательство не будет исполнено совсем или не будет исполнено в надлежащий срок. Исследуются все варианты поведения кредитора и должника, между ними формы отказа: явный или прямой отказ. Уклонение от исполнения, невыполнение в срок.

В диссертации исследуются доктрины преднамеренного неисполнения, разработанные зарубежной наукой и практикой, в том числе французской, английской и немецкой. Кроме того, в работе использованы материалы скандинавской, итальянской и нидерландской гражданско-правовой доктрины по данному вопросу. Особое внимание уделено Конвенции ООН 1980 г. о международной купле-продаже товаров и Принципов УНИДРУА 1994 г., в которых исследуемый институт разработан наиболее полно.

Сделана попытка раскрыть важность и значимость положений Проекта ЦК Украины, что содержат элементы института преднамеренного неисполнения, сопоставив их с международно-правовой практикой.

Ключевые слова: международное частное право, международное право, обязательства, исполнение договора, антицепативное нарушение, неисполнение договора, преднамеренное неисполнение, ответственность, кредитор, должник, отказ от исполнения, нарушение обязательства, ущерб, конвенция, УНИДРУА.