КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

ЛУЦЬ Аліна Володимирівна

УДК 347.441.4(477)

Свобода договору в цивільному праві України

Спеціальність 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Автореферат дисертації

на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ-2001

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі цивільного права і процесу Львівського національного університету імені Івана Франка

Науковий керівник – доктор юридичних наук, професор

Коссак Володимир Михайлович,

Львівський національний університет імені Івана Франка, завідуючий кафедрою цивільного права і процесу

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор, академік Академії наук вищої школи України

Дзера Олександр Васильович,

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, завідуючий

Кафедрою цивільного права

кандидат юридичних наук, доцент

Гопанчук Василь Степанович,

начальник кафедри цивільного права Національної академії внутрішніх справ України

Провідна установа – Одеська національна юридична академії, м.Одеса

Захист відбудеться “27”червня 2001р. о 10 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.06 по захисту дисеритацій на здобуття наукового ступеня юридичних Київського національного університету імені Тараса Шевченка (01033, м.Київ, вулюВолодимирська, 64).

З дисертацією можна ознайомитись у науковій бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка (01033, м.Київ, вул.Володмирська, 64).

Автореферат розісланий “24” травня 2001р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради,

Кандидат юридичних наук, доцент Т.В.Боднар

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Переведення економіки України на ринкові засади і саме функціонування ринкового механізму можливі лише за умови, коли основна маса товаровиробників-підприємств, господарських товариств, кооперативів, громадян має свободу господарської діяльності та підприємництва. Результати ж цієї діяльності реалізуються на ринку товарів і послуг здебільшого на договірних засадах. Шлях до ринку супроводжується звуженням адміністративно-планового впливу держави на діяльність господарюючих суб'єктів і, отже, розширюється свобода договору в майнових відносинах, які регулюються нормами цивільного законодавства.

Зростання ролі договору обумовлене не лише докорінною перебудовою економічних відносин і звуженням сфери їх регулювання адміністративними методами, але й розширенням і наповненням новим змістом цивільної правосуб'єктності фізичних і юридичних осіб, законодавчим закріпленням рівності усіх форм власності і, зокрема, визнанням приватної власності як однієї з економічних підвалин громадянського суспільства, появою принципово нових видів договірних відносин або таких, що перебували раніше у стадії зародження (лізинг, аудит, консигнація, довірче управління майном, факторинг, франчайзинг тощо).

За останні роки правова наука в Україні поповнилась рядом дисертаційних досліджень, присвячених окремим видам цивільно-правових договорів: підрядним договорам у будівництві (Н.С.Кузнєцова, 1993), договорам страхування (В.П.Янишен, 1997), на проведення аудиту (Р.Ю.Ханик-Посполітак, 1997), на відкриття та обслуговування банківського рахунку (І.М.Жуков, 1998), купівлі-продажу об'єктів приватизації (Н.С.Демченко, 1999), управління чужим майном (М.М.Слюсаревський, 1999), консигнації (В.А.Васильєва, 2000), факторингу (Я.О.Чапічадзе, 2000), постачання електричною енергією (П.Д.Гуйван, 2000), оренди майна державних підприємств (М.В.Мороз, 2000) та рядом інших. У цих дослідженнях автори тією чи іншою мірою торкались і питань прояву договірної свободи сторін у регулюванні конкретного виду договору.

Окремі питання договірного регулювання в умовах ринкових перетворень та у зв'язку з проведенням нової кодифікації цивільного законодавства України обговорювались на ряді науково-практичних конференцій, зокрема на чотирьох всеукраїнських науково-практичних конференціях з питань кодифікації законодавства України (1992, 1993, 1995, 1997 роки), розглядались у статтях та матеріалах, уміщених на сторінках українських періодичних юридичних видань. До з'ясування змісту свободи договору та її меж звертались у своїх працях МЛ.Брагінський, В.Г.Вердніков, В.В.Вітрянський, Ф.І.Гавзе, С.А.Денісов, О.Ю.Кабалкін, В.В.Луць, Б.В,.Покровський, А.М.Статівка, Р.О.Халфіна та інші дослідники. Проте в Україні відсутні комплексні монографічні дослідження загальних проблем договірного регулювання цивільних відносин і, зокрема, питань договірної свободи учасників цих відносин. Необхідність теоретичної розробки названих проблем набуває особливої актуальності у зв'язку з розробкою та обговоренням у Верховній Раді проектів нового Цивільного і Господарського (Комерційного) кодексів України, в яких містяться як загальні положення про договори, так і норми, що стосуються окремих договірних інститутів.

Принцип свободи договору як один із загальних принципів цивільного права, сформульований у ст. 659 проекту нового Цивільного кодексу України, знаходить своє підтвердження й в інших положеннях цивільного законодавства. Цей принцип проголошено новітніми цивільними кодексами держав колишнього Союзу РСР (Російської Федерації, Республіки Казахстан тощо), він визнається як наріжний камінь приватного права зарубіжних країн, що грунтується на розвиненій ринковій економіці.

Свобода договору та її межі в цивільному праві України і стали предметом дослідження у цій дисертації.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний дисертанткою напрямок дослідження охоплюється Основними напрямками наукових досліджень у галузі держави і права на 1998-2000 роки, що були обговорені на засіданні Президії та загальних зборах відділень Академії правових наук України і затверджені загальними зборами Академії 19 березня 1998 року. Тема роботи є складовою частиною науково-дослідницької програми "Проблеми підвищення ефективності цивільно-правового регулювання за умов ринкової економіки", яка розробляється кафедрою цивільного права і процесу Львівського національного університету ім. І. Франка.

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є визначення поняття, змісту і меж свободи договору за чинним цивільним законодавством, а також напрямків розширення договірної свободи учасників цивільних правовідносин у контексті прийняття нового цивільного кодексу ш інших актів цивільного законодавства України і у зв'язку з цим формулювання конкретних пропозицій щодо зміни або доповнення названих актів. Головним завданням дисертаційного дослідження стало з'ясування свободи волевиявлення сторін при вирішенні таких питань, як-от: 1) вступати чи не вступати у договірні відносини; 2) вибір контрагента за договором; 3) вибір сторонами форми договору; 4) визначення змісту договору; 5) вибір виду (типу) договору; 6) зміна або розірвання договору; 7) визначення способів забезпечення виконання договору; 8) покладення відповідальності за порушення договору тощо.

Предмет та об'єкт дослідження. Предметом дослідження є система чинних в Україні нормативних актів, а також положень проектів нового Цивільного і Господарського (Комерційного) кодексів, що стосуються договірних зобов'язань, вітчизняні та зарубіжні наукові джерела, існуюча юридична практика.

Об'єктом дослідження є прояв сторонами свободи при укладанні, зміні чи розірванні, виконанні договорів та покладенні відповідальності за порушення договірних зобов'язань.

Теоретична і методологічна основа дослідження. Методологічну основу дослідження склали прийняті в юриспруденції методи наукового пізнання:

логіко-юридичний, порівняльно-правовий, системно-структурний, аналізу та синтезу, історичний, моделювання і прогнозування та інші.

Теоретичну базу дослідження, основу, на якій сформульовані висновки і пропозиції, склали праці відомих українських вчених-цивілістів: Ч.Н.Азімова, Д.В.Бобрової, М.В.Гордона, І.М.Грущинського, О.В.Дзери, С.Дністрянського, А.С.Довгерта, І.В.Жилінкової, В.М.Коссака, Н.С.Кузнєцової, В.В.Луця, В.П.Маслова, Г.К.Матвєєва, В.Л.Мусіяки, О.Огоновського, О.А.Підопригори, О.А.Пуппсіна, З.В.Ромовської, А.М.Савицької, М.М.Сибільова, Є.О.Харітонова, Я.М.Шевченко, В.С.Шелестова; представників науки господарського права: О.А.Беляневич, І.Ю.Краська, І.Є.Замойського, В.К.Мамутова, І.Г.Побірченка, Г.В.Пронської, В.С.Щербини, а також роботи інших українських, російських та зарубіжних авторів з питань договірного регулювання майнових відносин: С.С.Алексєєва, В.Ансона, Ю.Г.Басіна, М.І.Брагінського, В.В.Вітрянського, В.Г.Вєрднікова, Ф.І.Гавзе, А.Г.Діденка, О.С.Йоффе, О.А.Кабалкіна, О.О.Красавчикова, Х.Кетца, Н.В.Рабінович, Б.В.Покровського, Р.Саватьє, Н.О.Саніахметової, А.М.Статівки, Р.О.Халфіної, Ю.О.Тихомірова, К.Цвейгерта та ін. При написанні дисертації була проаналізована також інша численна вітчизняна і зарубіжна монографічна література, періодичні видання, які так чи інакше стосуються предмета дослідження.

Наукова новизна результатів дослідження. В Україні вперше на дисертаційному рівні аналізуються різні аспекти договірної свободи суб'єктів цивільних правовідносин, починаючи з моменту вирішення ними питання про вступ у договірні відносини, вибору контрагента (сторони) за договором і завершуючи питаннями покладення відповідальності за порушення договірних зобов'язань. У ході дослідження висловлено ряд нових висновків, положень і

|іс^мііуіі^п /Іїи ІІи й І'Иш*'.

1. З метою усунення дублювання у проектах Цивільного і Господарського (Комерційного) кодексів України відповідних положень договірного права доцільно дати у Цивільному кодексі найбільш повну регламентацію окремих видів цивільно-правових договорів, у тому числі господарських (поставки, енергопостачання, оренди, будівельного підряду тощо). Господарські (комерційні) договори є цивільно-правовими договорами, і на них поширюються загальні положення цивільного і, зокрема, договірного права. Тому відрив цих договорів, як це запропоновано у проекті Господарського (Комерційного) кодексу, від аналогічних за економічною суттю та правовою природою договорів за участю фізичних і юридичних осіб (не підприємців) є штучним і недоцільним.

2. Хоч ст.659 проекту нового Цивільного кодексу України названа "Свобода договору", проте в ній не повністю розкривається зміст договірної свободи в цивільному праві. Окрім можливості вибору контрагента та визначення змісту договору, свобода договору включає також: а) вільний вияв волі особи на вступ у договірні відносини; б) свободу вибору сторонами форми договору; в) право сторін укладати як договори, передбачені законом, так і договори, законом не передбачені, але йому не суперечать; г) право сторін за своєю угодою змінювати, розривати або продовжувати дію укладеного ними договору; д) визначати способи забезпечення договірних зобов'язань; е) право

встановлювати форми (міри) відповідальності за порушення договірних зобов'язань тощо. Зазначені аспекти договірної свободи закріплені іншими положеннями цивільного законо давства, але в узагальненому вигляді мають розкривати зміст поняття свободи договору.

3. Серед загальних положень про договори у проекті нового Цивільного кодексу України доцільно імплементувати положення статей 2.3 і 2.4 Принципів міжнародних комерційних договорів, розроблених у рамках Міжнародного інституту уніфікації приватного права (УНІДРУА), зокрема правило щодо відклику оферти: "Поки договір не укладено, оферта може бути відкликана, якщо повідомлення про відклик буде одержано адресатом оферти до відправлення ним акцепту. Проте оферта не може бути відкликана: а) якщо в оферті зазначається шляхом установлення певного строку для акцепту або іншим чином, що вона є безвідкличною, або б) якщо для адресата оферти було розумним розглядати оферту як безвідкличну і адресат оферти діяв, покладаючись на оферту".

4. На основі аналізу положень проекту нового ЦК щодо правових наслідків учинення правочинів особами віком до 14 років (малолітніми) та особами віком від 14 до 18 років (неповнолітніми) вноситься пропозиція про виключення пунктів 1 і 2 ст.212 і пунктів 1 і 2 ст.213 з проекту, оскільки ці положення є внутрішньо суперечливими і по суті не розмежовують нікчемні угоди (правочини), укладені малолітніми особами, і оспорювані угоди, укладені неповнолітніми особами без згоди їх батьків чи піклувальників.

5. Для дійсності договорів, що укладаються неповнолітніми віком від 15 до 18 років і виходять за межі побутових, крім згоди батьків чи піклувальника, потрібен дозвіл органу опіки та піклування. Але якщо згода батьків

(правочину), то дозвіл органу опіки і піклування у вигляді відповідного рішення цього органу є адміністративно-правовим актом, що в сукупності з іншими юридичними фактами (згода батьків, договір) породжує цивільні правовідносини.

6. Обґрунтовується висновок про те, що за своєю згодою сторони можуть обрати найпростішу (усну) форму договору, навіть у тих випадках, коли закон передбачає для цих випадків просту письмову форму, але без наслідків недійсності договору при недодержанні письмової форми. Проте усна форма неприпустима при укладенні договорів, щодо яких потрібне нотаріальне посвідчення або державна реєстрація.

7. У главах чинного ЦК, що регулюють окремі види договірних зобов'язань, відсутні норми, які б конкретно визначали істотні умови того чи іншого договору. В них наголошується на найважливіших правах та обов'язках сторін, які випливають з умов конкретного договору. У деяких прийнятих за останні роки законах, присвячених окремим видам цивільно-правових договорів (про лізинг, оренду державного і комунального майна, оренду землі, заставу, страхування тощо), подано перелік істотних умов цих договорів. Але виокремлення та нормативне закріплення істотних умов є можливим і доцільним і для інших видів договорів. Визначення в законі переліку умов, які є 'істотними або необхідними для договорів даного виду, відображає специфіку

конкретного виду договору і сприяє відмежуванню його від інших, близьких (споріднених) за юридичною природою видів договорів.

8. Враховуючи позитивний досвід уніфікації норм договірного права у ряді міжнародно-правових актів (зокрема, Віденській конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., Принципах міжнародних комерційних договорів тощо), а також досвід кодифікації цивільного законодавства в державах СНД (Російська Федерація, Республіка Казахстан і деякі інші), пропонується закршити у новому ЦК України загальні норми щодо права сторони вимагати в судовому порядку зміни або розірвання договору в разі його істотного порушення другою стороною, а також у зв'язку з істотною зміною обставин. Редакція відповідних статей сформульована та обгрунтована в дисертації.

9. Аналіз норм чинного цивільного законодавства та положень проекту нового ЦК підтверджує тенденцію на розширення свободи (розсуду) сторін у виборі способів забезпечення виконання договорів та форм ;(мір) відповідальності за порушення договірних зобов'язань.

10. Пропонується виключити з проекту ЦК правило, сформульоване у пункті 1 ст.574: "Сплата неустойки, встановленої на випадок прострочення або іншого неналежного виконання зобов'язання, не звільняє боржника від виконання зобов'язання в натурі, якщо інше не передбачено порозумінням сторін". Назване положення, але вже в ширшому формулюванні, тобто й стосовно відшкодування збитків, повторюється у пункті 1 ст.635 проекту ЦК.

Практичне значення дисертаційної роботи полягає в тому, що сформульовані в ній висновки і рекомендації можуть бути використані у процесі подальшого вдосконалення цивільного законодавства, зокрема ТТстшттт,нґ>го к-оттек-ги Укпяїни Отпимані пеіуттктати дослідження пізних аспектів договірної свободи є корисними при підготовці підручників, посібників, методичних рекомендацій з курсів цивільного і підприємницького права для студентів юридичних та економічних вузів, а також у правозастосувальній практиці з питань договірного права.

Деякі із сформульованих у дисертації положень, можливо, є спірними, але це послужить основою для подальших наукових досліджень проблем договірного права в Україні.

Апробація результатів дослідження. Основні результати дослідження використовуються в лекціях, практичних і семінарських заняттях з курсу цивільного і сімейного права, що проводяться автором у навчальному процесі Львівського інституту внутрішніх справ при Національній академії МВС України. Вони знайшли своє відображення у статтях, опублікованих у фахових журналах, викладені у виступах (тезах) на науково-практичних конференціях: "Теоретичні проблеми правового регулювання господарської діяльності в умовах ринкових відносин" (Мінськ, 1998 р.), "Суспільна трансформація в Україні: досвід, проблеми, перспективи" (Львів, 2000 р.), "50 років Конвенції про захист прав і основних свобод людини і проблеми формування правової держави в Україні" (Харків, 2000 р.).

Результати проведеного наукового дослідження доповідались та обговорювались на засіданнях кафедри цивільного права і процесу Львівського

національного університету ім.І.Франка та засіданнях кафедри цивільного і трудового права Львівського інституту внутрішніх справ.

Публікації. За результатами виконаного дослідження опубліковано 7 статей, що особисто належать авторові, та двох тез конференцій, які написані у співавторстві.

Обсяг і структура роботи обумовлені метою та завданнями дослідження, а також логікою розташування в ній матеріалу. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, поділених на 9 підрозділів, висновків і викладена на сторінках комп'ютерного набору, містить список використаних джерел із 180 найменувань.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність теми, визначається мета і завдання дослідження, зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами; розкривається теоретична і методологічна основи дослідження, наукова новизна отриманих результатів, їх теоретичне і практичне значення.

В першому розділі "Цивільне законодавство і свобода договору", що включає три підрозділи, дається загальна характеристика сучасного стану законодавства України про цивільно-правові договори, наголошується на актуальних проблемах кодифікації договірного права у зв'язку з розробкою та обговоренням у Верховній Раді проектів Цивільного і Господарського (Комерційного) кодексів України; розкривається зміст свободи договору та її межі

У підрозділі 1.1 "Загальна характеристика сучасного стану законодавства України про договори" аналізується система договірного права, що склалася в Україні і закріплена в чинному Цивільному кодексі 1963 року.

Враховуючи визначальний вплив загальносоюзних основ Цивільного законодавства 1961 року на систему договірних інститутів, закріплених Цивільним кодексом (ЦК), у дисертації розрізняються три групи договірних відносин, повнота регулювання яких республіканським законодавством виявилась неоднаковою. Першу групу склали відносини, які були предметом регулювання виключної компетенції Союзу РСР (договори поставки, контрактації, підряду на капітальне будівництво, перевезення, страхування тощо). Тому до відповідних глав ЦК без змін і конкретизації з Основ були перенесеш загальні положення названих договірних інститутів, які, по суті, рідко застосовувались на практиці. До другої групи віднесено договори, які стали предметом регулювання "спільної" компетенції Союзу і республік (договори купівлі-продажу, майнового і житлового найму, підряду тощо). Положення Основ про відповідні договори були конкретизовані у ЦК та інших актах республіканського цивільного законодавства. І, нарешті, третю групу склали ті договірні відносини, які не були передбачені Основами і, отже, віддавались повністю на регулювання законодавства союзної республіки. Так, у

ЦК закріплені положення про договори міни, дарування, безоплатного користування майном, позики, доручення, довічного утримання і деякі інші.

Проголошення Україною своєї державної незалежності та перехід до ринкової економіки викликали на хвилі перших ринкових реформ появу цілого ряду нових нормативно-правових актів (законів, указів Президента, постанов (декретів) Кабінету Міністрів, актів міністерств і центральних відомств тощо), які значною мірою стосувались й регулювання договірних відносин (про власність, оренду державного і комунального майна, заставу, страхування, зовнішньоекономічну діяльність, товарну біржу, цінні папери і фондову біржу тощо).

Проте прийняті у перші роки незалежності України нормативні акти стосувались лише окремих сфер економічного і державного життя суспільства, вони містять чимало суперечностей, часто змінюються або доповнюються, а головне - бракує чіткого механізму втілення їх положень у практику.

В підрозділі 1.2 "Проблеми кодифікації договірного права України в сучасний період" наголошується на тому, що чимало положень Цивільного кодексу, які стосуються діяльності господарюючих суб'єктів, або втратили чинність, або не відповідають сучасним вимогам. Немало видів договорів, які застосовуються у цивільному обороті, не діставало адекватного закріплення в ЦК (оренда, постачання енергетичними та іншими ресурсами, експедиції, виконання проектних і розвідувальних робіт тощо). Поява принципово нових видів договірних відносин або таких, що перебували раніше у стадії зародження (лізинг, аудит, довірче управління майном, факторинг, франчайзинг тощо), теж вимагає надійної нормативної бази. Оновлення цивільного законодавства України, а в його складі - договірного права, виведення його на рівень європейських стандартів оиумовленс Іакиж Ішеїраціьш .укршни v світову економічну систему і тенденцією на уніфікацію правових систем, завдяки якій відбувається стикування і взаємодія національних правових систем з метою спрощення міжнародних відносин, зняття перешкод у міжнародному обороті товарів, капіталів і робочої сили.

Завданням кодифікації цивільного законодавства в сучасний період відповідає проект нового Цивільного кодексу України в редакції від 25 серпня 1996 року, який у червні 2000 року схвалений Верховною Радою у другому читанні. Цей акт є кодексом громадянського суспільства, кодексом приватного права, який забезпечує визнання рівності учасників майнових та немайнових відносин, їх вільного волевиявлення та майнової самостійності.

Норми договірного права кодифіковані у Книзі п'ятій "Зобов'язальне право" проекту ЦК. У ньому, на відміну від чинного ЦК, загальні положення про договори виділено із загальних положень про зобов'язання у розділ II Книги п'ятої. Тут (глава 51) передусім дається визначення договору (ст.658), закріплюється принцип свободи договору (ст.659), з'ясовується сутність понять публічного (ст.665), попереднього (ст.667) договорів і договору про приєднання (ст.666), а також містяться загальні положення щодо змісту договору (ст.660), його обов'язкової сили (ст.661), порядку його тлумачення (ст.669) і деякі інші. У главі 52 вирішуються загальні питання щодо укладання, зміни і розірвання договорів.

Окремим видам договірних зобов'язань присвячені глави 53-75 (статті 686-1205) проекту ЦК. Система розташування інститутів договірного права у цьому проекті має свої витоки із системи цивільних кодексів України 1922 і 1963 років. Систематизацію (групування) договорів у ньому здійснено за ознаками, які характеризують правовий наслідок (юридичну мету) укладення окремих видів договорів.

Регулюванню договірних відносин присвячені й окремі норми проекту Господарського (Комерційного) кодексу України в редакції 1999 року. Зокрема, у главах 18, 19, 21 цього проекту уміщені деякі загальні положення щодо укладання, зміни і розірвання господарських договорів та їх виконання, а в главах 27-33 розділу 6 "Особливості правового регулювання в окремих галузях господарювання" йдеться про договори у сфері торгово-комерційної діяльності, поставку, енергопостачання, контрактацію, оренду і продаж цілісних майнових комплексів (підприємств), агентські відносини, будівельний підряд, перевезення вантажів і деякі інші. Слід відзначити, що проект Господарського кодексу (порівняно з проектом ЦК) містить значно звужене коло договорів, які застосовуються у господарській діяльності фізичних та юридичних осіб.

З метою усунення дублювання відповідних положень договірного права у проектах Цивільного і Господарського (Комерційного) кодексів України, в дисертації обґрунтовується пропозиція дати найбільш повну регламентацію окремих видів цивільно-правових договорів, у тому числі господарських (поставки, енергопостачання, оренди, будівельного підряду тощо) саме у Цивільному кодексі. Господарські (комерційні) договори є цивільно-правовими договорами, і на них поширюються загальні положення цивільного і, зокрема, договірного права. Тому відрив цих договорів, як це зроблено у проекті Господарського (Комерційного) кодексу, від аналогічних за економічною суттю І а правовою природою договорів за участю фізичних та юридичних осіб (не підприємців) є штучним і недоцільним.

У підрозділі 1.3 "Закон і свобода договору" з'ясовується передусім поняття цивільно-правового і господарського (комерційного, підприємницького) договорів, які у чинному законодавстві не визначені. Поняття договору розкривається через поняття "угоди" як дії громадянина чи організації, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є дво- або багатосторонньою угодою (ст.41 ЦК). Проте термін "угода" мало підходить для визначення односторонньої угоди як дії, в якій проявляється воля лише однієї сторони (особи) і в якій немає угоди (згоди, погодження) з будь-якою іншою особою. Тому термін "угода" у проекті ЦК замінено словом " правочин", а термінові "угода" надається властиве йому значення як погодженому волевиявленню двох або більше осіб (п. 1 ст.658).

У підприємницькому (господарському, комерційному) договорі поєднуються як загальні ознаки, притаманні всякому цивільно-правовому договору, так і особливі риси, які можна звести до таких. По-перше, суб'єктами цього договору є юридичні або фізичні особи, зареєстровані у встановленому порядку як суб'єкти підприємницької діяльності. По-друге, зміст підприємницького договору становлять умови, за якими передаються товари, виконуються роботи або надаються послуги з метою здійснення

підприємницької діяльності або для інших шлей, не пов'язаних з особистим (сімейним, домашнім) споживанням. По-третє, для деяких видів підприємницьких договорів, зокрема зовнішньоекономічних контрактів або біржових угод, встановлюється окремий порядок їх укладання (підписання), обліку та реєстрації. По-четверте, певними особливостями можуть характеризуватися порядок виконання або умови відповідальності сторін за підприємницьким договором.

На основі аналізу різних поглядів дослідників на проблеми свободи договору та положень статей 6 і 659 проекту ЦК у роботі зроблено висновок про те, що свобода договору, окрім можливості вибору контрагента та визначення змісту договору, включає також: а) вільний вияв волі особи на вступ у договірні відносини; б) свободу вибору сторонами форми договору; в) право сторін укладати як договори, передбачені законом, так і договори, які законом не передбачені, але йому не суперечать; г) право сторін за своєю згодою змінювати, розривати або продовжувати дію укладеного ними договору; д) визначати способи забезпечення договірних зобов'язань; е) право встановлювати форми (міри) відповідальності за порушення договірних зобов'язань тощо. Зазначені аспекти договірної свободи закріплені іншими положеннями цивільного законодавства, але в узагальненому вигляді мають розкривати зміст поняття свободи договору.

Свобода договору не є безмежною: вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін договору мають грунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості.

Розділ другий "Свобода волевиявлення сторін у договорі" складається з чотирьох підрозділів. У підрозділі 2.1 "Договір — акт вільного волевиявлення

насамперед у вільному волевиявленні особи на вступ у договірні відносини, тобто волевиявлення учасників договору має складатися вільно, без жодного тиску з боку котрагента або інших осіб і відповідати їхній внутрішній волі. Погодження волевиявлень учасників у процесі укладання договору відбувається шляхом вчинення ними ряду послідовних дій, а саме пропозиції укласти договір (оферти) однієї сторони і прийняття пропозиції (акцепту) іншою стороною. Оскільки оферта й акцепт мають вольовий характер, у дисертації розглядається можливість їхнього відклику (скасування) стороною, яка їх направила, бо чинним законодавством ці питання не вирішені. У зв'язку з цим пропонується серед загальних положень про договори у проекті нового ЦК імплементувати положення статей 2.3 і 2.4 Принципів міжнародних комерційних договорів, розроблених у рамках Міжнародного інституту уніфікації приватного права (УНІДРУА), зокрема, правило щодо відклику оферти: "Поки договір не укладено, оферта може бути відкликана, якщо повідомлення про відклик буде одержано адресатом оферти, до відправлення ним акцепту. Проте оферта не може бути відкликана: а) якщо в оферті зазначається шляхом установлення певного строку для акцепту або іншим чином, що вона є безвідкличною, або б) якщо для адресата оферти було розумним розглядати оферту як безвідкличну й адресат оферти діяв, покладаючись на оферту". В цьому підрозділі розглядаються особливості укладання господарських (підприємницьких) договорів, які визначені у ст.10 Арбітражного процесуального кодексу і ст.159 ЦК. Оскільки господарські договори в сучасних умовах є переважно неплановими, і'х укладення цілком залежить від прояву волі кожної із сторін. З огляду на необхідність врахування суспільних інтересів та державних потреб у певній продукції чи роботах законодавством передбачаються випадки, коли вступ господарюючого суб'єкта в договірні відносини ? обов'язковим (поставка продукції для державних потреб, міждержавні поставки товарів між організаціями держав-учасниць СНД тощо). Розв'язання арбітражними судами переддоговірних спорів, що виникають при укладенні таких договорів, є однією із форм державного впливу на формування господарських зв'язків. У рішенні з переддоговірного спору, по-перше, арбітражний суд може прийняти спірний пункт договору в редакції, запропонованій однією із сторін договору чи в протоколі розбіжностей, і, отже, врахувати її волю. А, по-друге, в разі передачі за погодженням сторін на вирішення арбітражного суду розбіжностей по договору, що не оснований на обов'язковому для обох учасників державному замовленні, повноваження суду грунтуються на взаємно вираженій згоді (волевиявленні) учасників керуватися у своїх відносинах рішенням зі спірних умов, прийнятих арбітражним судом.

Підрозділ 2.2 присвячено свободі вибору контрагента за договором. На відміну від часів панування командно-адміністративної системи, коли жорстке планування матеріально-технічного постачання, поставок товарів, перевезення вантажів, будівельних робіт, дефіцит багатьох матеріальних і грошових ресурсів обумовлювали прив'язку споживача до конкретних послугонадавачів

вибору контрагента у тих господарських зв'язках, де раніше такий вибір обмежувався законом (укладення договорів на розрахунково-касове обслуговування з кількома банками, вільний вибір постачальника (продавця) на оптовому ринку електроенергії тощо).

З питанням вибору контрагента за договором пов'язані випадки, коли відповідно до вимог закону передумовою для укладення договору є одержання згоди (дозволу) інших осіб (батьків, піклувальника тощо). На основі аналізу положень проекту нового ЦК щодо правових наслідків учинення правочинів особами віком до 14 років (малолітніми) та особами віком від 14 до 18 років (неповнолітніми) вноситься пропозиція про виключення пунктів 1 і 2 ст.212 і пунктів 1 і 2 ст.213 з проекту, оскільки закріплені в них положення є внутрішньо суперечливими і по суті не розмежовують нікчемні угоди (правочини), укладені малолітніми особами, та оспорювані угоди, укладені неповнолітніми особами без згоди їх батьків чи піклувальників.

У контексті вибору стороною контрагента за договором у дисертації розглядається й питання про участь третіх осіб у зобов'язаннях, що виникають із договору, зокрема закріплені законодавством конструкції участі третіх осіб у договірних зобов'язаннях: 1) договір на користь третьої особи (ст.160 ЦК); 2) покладення виконання зобов'язання на третю особу (ст. 164 ЦК); 3) порука (статті 191-194 ЦК); 4) гарантія (ст.196 ЦК); 5) майнове поручництво при заставі (ст. 11 Закону України "Про заставу").

Підрозділ 2.3 називається "Свобода вибору сторонами форми цивільно-правового договору". Тут з'ясовується, що форма договору є способом вираження волі сторін на вступ і перебування у договірних відносинах. Вибір сторонами договору певної форми, зокрема письмової, забезпечує (при належному визначенні відповідних умов у тексті договору) чіткість і визначеність у взаємовідносинах учасників, попереджує виникнення можливих спорів з приводу наявності самого факту укладення договору або його змісту. Нотаріальне посвідчення і державна реєстрація окремих видів договорів покликані, з одного боку, забезпечувати державний контроль за правомірністю вчинюваних сторонами дій, а з другого боку, допомагати самим сторонам та органам, які вирішують спори, у з'ясуванні юридичної природи договору та його правових наслідків.

На основі аналізу норм чинного законодавства в дисертації обґрунтовується висновок про те, що за своєю згодою сторони можуть обрати найпростішу (усну) форму договору навіть у тих випадках, коли закон передбачає для цих випадків просту письмову форму, але без наслідків недійсності договору при недодержанні письмової форми. Проте усна форма неприпустима при укладенні договорів, щодо яких потрібне нотаріальне посвідчення або державна реєстрація.

Особлива увага в роботі звернена на наслідки недотримання вимог щодо нотаріального посвідчення та державної реєстрації окремих видів договорів, зокрема зроблена пропозиція про необхідність закріплення у новому ЦК положень щодо державної реєстрації правочинів (договорів) та наслідків порушення цих положень, зокрема при ухилянні однієї із сторін від її здійснення.

В підрозділі 2.4 "Свобода визначення змісту договору" відзначається, що свобода договору включає й вільне визначення сторонами його умов, де фіксуються взаємні права та обов'язки учасників.

Відповідно до п.1 ст.660 проекту ЦК, зміст договору складають умови (пункти), як ті, що погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові в силу чинного законодавства. За п.2 ст.6 проекту сторони в договорі не можуть відступати від положень, які визначені в актах цивільного законодавства, якщо у них прямо зазначено про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Іншими словами, при погодженні умов договору сторони не можуть відступати від вимог імперативних норм, закріплених у законах та інших актах цивільного законодавства (указах Президента, постановах Кабінету Міністрів). Проте у нормотворчій діяльності державних органів непоодинокими є випадки, коли в підзаконних нормативних актах, які приймаються на рівні органів державної виконавчої влади (міністерств, відомств, районних та обласних державних адміністрацій тощо) і регулюють цивільні відносини, містяться імперативні норми, що обмежують свободу сторін в укладенні договору та визначенні його умов на свій розсуд. Така практика повинна визнаватись неприпустимою.

У нормах чинного ЦК, що регулюють окремі види договірних зобов'язань, відсутні норми, які б конкретно визначали істотні умови того чи іншого

договору. В них наголошується на найважливіших правах та обов'язках сторін, які випливають з умов конкретного договору. У деяких прийнятих за останні роки законах, присвячених окремим видам цивільно-правових договорів (лізинг, оренда землі, державного і комунального майна, застава, страхування тощо) дається перелік істотних умов цих договорів. Але виокремлення та нормативне закріплення істотних умов є можливим і доцільним й для інших видів договорів. Визначення в законі переліку умов, які є істотними або .необхідними для договорів даного виду, відображає специфіку конкретного виду договору і сприяє відмежуванню його від інших близьких (споріднених) за юридичною природою видів договорів.

У дисертації наголошується на особливостях погодження умов т.зв. публічного договору, договору про приєднання, попереднього та основного договорів, з'ясовуються питання тлумачення договору.

Розділ третій "Свобода та межі вільного розсуду сторін при виконанні договору та покладенні відповідальності за його порушення" містить два підрозділи. У підрозділі 3.1 "Свобода зміни та розірвання договору" підкреслюється, що право на зміну чи розірвання договору є логічним продовженням свободи сторін на вступ у договірні відносини та визначення змісту договору.

Зобов'язання, що виникло з договору, повинно виконуватись належним чином відповідно до погоджених сторонами умов. Проте у процесі виконання договору сторони іноді допускають відступи від погоджених раніше умов, і ці відступи схвалюються або шляхом попередньої письмової згоди контрагента, або фактом прийняття ним без застережень зміненого виконання, запропонованого другою стороною (наприклад, при зміні асортименту чи достроковій поставці товарів).

Допускаючи у принципі можливість зміни або розірвання договору за угодою сторін, закон (ЦК), разом з тим, не передбачає окремого порядку зміни чи розірвання цивільно-правових договорів. Оскільки угода про зміну чи розірвання є додатковою до основного договору або абсолютно новою, вона може укладатися в тому ж порядку, який встановлений для укладення договорів (статті 153-159 ЦК). Особливі правила діють стосовно зміни чи розірвання господарських договорів (ст.11 Арбітражного процесуального кодексу України), Щодо;моменту, з якого договір вважається зміненим чи розірваним, то ним є момент укладення відповідної угоди між сторонами, якщо інше не випливає з цієї угоди або не обумовлено характером змін, внесених у договір. Якщо ж договір змінено або розірвано судовим рішенням, то його слід вважати зміненим або розірваним з дати набрання чинності даним рішенням.

Враховуючи позитивний досвід уніфікації норм договірного права в ряді міжнародно-правових актів (зокрема, у Віденській конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., Принципах міжнародних комерційних договорів тощо), а також досвід кодифікації цивільного законодавства в державах СНД (Російська Федерація, Республіка Казахстан і деякі інші), пропонується закріпити у новому ЦК України загальні норми щодо права сторін вимагати в судовому порядку зміни або розірвання договору в разі

його істотного порушення другою стороною, а також у зв'язку з істотною зміною обставин.

У підрозділі 3.2 розглядаються питання прояву свободи сторін у забезпеченні виконання та покладенні відповідальності за порушення договірних зобов'язань. Відзначається, що чинним законодавством (ст.178 ЦК) встановлено вичерпний перелік видів (способів) забезпечення зобов'язань: неустойка (штраф, пеня), застава, порука, завдаток і гарантія. Оскільки названі способи забезпечення переважно встановлюються угодою сторін у формі окремого договору або як умови (елементи) основного договору, не слід, очевидно, обмежувати сторони у можливості обрання й інших, не передбачених законом, способів забезпечення зобов'язань. Це теж є принципом договірної свободи.

Існують певні межі для вільного розсуду сторін й при покладенні відповідальності за порушення договірних зобов'язань. Зокрема, на власний розсуд сторін передано вирішення питання щодо вибору і застосування форм відповідальності за порушення договору (відшкодування збитків, неустойки, завдатку). Зростання ролі договору в регулюванні приватно-правових відносин обумовлює розширення можливості для сторін на свій розсуд формулювати умови договору про неустойку, якщо вона не передбачена законом, визначати її розмір, порядок обчислення, умови застосування тощо.

ПРи розгляді у дисертації питання про відповідальність у формі відшкодування збитків зазначається, що в разі покладення на боржника обов'язку щодо відшкодування збитків мають враховуватися й дії кредитора (потерпілої сторони) з метою уникнення або, принаймні, зменшення негативних майнових наслідків порушення договору боржником. Це правило

Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980Р-

В українському законодавстві (ч.2 ст.211 ЦК) зазначене положення,

сформульоване таким чином: суд має право зменшити розмір відповідальності боржника, якщо кредитор навмисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, або не вжив заходів до їх зменшення. Таке ж по суті правило закріплюється й у ч.2 п.1 ст.642 проекту ЦК, проте в ньому упущено слово “навмисно”. В зазначених нормах (ч.2 ст.211 ЦК, ч.2 п.1 ст.642 проекту) йдеться про обопільну (боржника і кредитора) вину сторін, то чому при вирішенні питання про зменшення розміру відповідальності боржника може враховуватись вина кредитора лише у формі необережності (за проектом ЦК), а більш тяжка форма вини — умисел кредитора — не братиметься до уваги? В дисертації пропонується усунути цю помилку.

Підтримуючи запропонований у проекті нового ЦК, загальний підхід до співвідношення відповідальності та вимоги щодо виконання зобов'язання в натурі залежно від характеру порушення (невиконання чи неналежне виконання зобов'язання), слід виключити із проекту правило, сформульоване у п.1 ст.574: “Сплата неустойки, встановленої на випадок прострочення або іншого неналежного виконання зобов'язання, не звільняє боржника від

виконання зобов'язання в натурі, якщо інше не передбачено порозумінням сторін". Це правило, але вже в ширшому формулюванні, тобто й стосовно відшкодування збитків, закріплене у п.1 ст.635 проекту ЦК.

У висновках, які подаються за результатами дослідження після кожного розділу і в кінці дисертації, сформульовані основні теоретичні положення і викладені пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства та юридичної практики у сфері договірних відносин.

Публікації. Основні положення дисертації викладені у таких наукових працях:

1. Луць А.В. Договір у цивільному праві — акт вільного волевиявлення сторін // Держава і право: Збірник наукових праць: юридичні і політичні