НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

Сімсон Ольга Едуардівна

УДК 347.44

ПРАВОВІ ОСОБЛИВОСТІ

ДОГОВОРІВ ІНВЕСТИЦІЙНОГО ХАРАКТЕРУ

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право і цивільний

процес; сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Харків – 2001

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі правових основ підприємництва і фінансового права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, Міністерство освіти і науки України

Науковий керівник – кандидат юридичних наук, доцент ЗАДИХАЙЛО Дмитро Вітольдович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, завідувач кафедри правових основ підприємництва та фінансового права

Офіційні опоненти:–

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України, Заслужений працівник освіти України ПІДОПРИГОРА Опанас Андронович, Київський національний університет України імені Тараса Шевченка, професор кафедри цивільного права;–

кандидат юридичних наук, професор, Заслужений юрист України МУСІЯКА Віктор Лаврентійович, Національний університет “Києво-Могилянська академія”, завідувач кафедри галузевих дисциплін.

Провідна установа – Інститут держави і права імені В.М.Корецького НАН України , відділ цивільного і трудового права, м. Київ

Захист відбудеться “ 2 ” липня 2001 р. о 12.30 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.02 у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, 24, вул. Пушкінська, 77

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, 24, вул. Пушкінська, 77

Автореферат розісланий “ 29 ” травня 2001 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Гончаренко В.Д.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дисертаційного дослідження. Сучасний етап розвитку України як незалежної держави характеризується процесами трансформації економіки, які потребують значної активізації інвестиційних відносин. При цьому вирішення проблеми залучення інвестицій вимагає, з одного боку, забезпечення високої, у порівнянні з іншими країнами, інвестиційної привабливості України, а з іншого боку, посилення мотивації на користь саме інвестиційної діяльності суб’єктів господарювання і громадян у порівнянні з іншими напрямками вкладання вільних коштів. І в тому, і в іншому випадку, насамперед, мається на увазі необхідність формування і реалізації комплексної державної політики, спрямованої на створення в країні сприятливого інвестиційного клімату і, в першу чергу, - адекватної правової форми реалізації інвестиційних відносин.

Одною з основних таких правових форм має стати договір інвестиційного характеру, що досі був не визначений в існуючому правовому полі. У звзку з цим необхідна чітка правова формалізація зобов'язального складу інвестиційних відносин для того, щоб саме вони стали об'єктом правового інструментарію, що буде стимулювати інвестиційний процес у напрямку соціально-економічного розвитку України.

Ця потреба актуалізується також проблемами застосування законодавства про вільні економічні зони (ВЕЗ) і території приоритетного розвитку (ТПР), де інвестиційних договір має посідати центральне місце.

Усе вищенаведене свідчить про актуальність теми дисертаційної роботи, спрямованої на дослідження правових особливостей договорів інвестиційного характеру, розробку критеріїв їхньої кваліфікації, дефініцій і класифікації договорів, які опосередковують інвестиційні відносини.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. Робота виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт кафедри правових основ підприємництва і фінансового права в рамках державної цільової комплексної програми “Удосконалення господарських відносин в умовах ринкової трансформації економіки (економіко-правовий аспект)” (номер державної реєстрації 0186.0.070869).

Мета і задачі дослідження. Мета дисертаційного дослідження – формування родового поняття інвестиційного договору, виявлення критеріїв, що визначають інвестиційний характер договірних відносин, і на цій основі виділення кола договорів інвестиційного характеру з загальної маси цивільно-правових договорів для включення їх у систему публічно-правових регуляторів, зокрема, у спеціальний (преференційний) режим інвестиційної діяльності, а також розробка

практичних рекомендацій по удосконаленню в цьому напрямку інвестиційного законодавства України.

Для досягнення зазначеної мети були поставлені такі основні задачі:

–

–

–

–

–

–

–

–

–

–

Об'єктом дослідження виступають суспільні відносини, що виникають у процесі здійснення інвестиційної діяльності.

Предметом дослідження є зобов'язальні інвестиційні відносини, критерії кваліфікації, родове поняття, основні умови і види договорів інвестиційного характеру.

Методи дослідження. Методологічну основу дисертаційного дослідження складає діалектичний метод пізнання суспільних явищ і процесів. У роботі використовуються також такі наукові методи, як формально-юридичний - при аналізі норм чинного законодавства; історико-правовий - при вивченні розвитку правового регулювання інвестиційних відносин в Україні; системно-функціональний - при дослідженні складу і форм інвестиційних відносин, а також структури інвестиційних договорів; порівняльно-правовий - при виявленні аналогічних договірних форм в праві іноземних держав та вивченні їх правового регулювання; конкретно-соціологічний - у викладі точок зору міжнародних і вітчизняних експертів на створення ВЕЗ і ТПР з ціллю стимулювання інвестиційної діяльності; статистичний - при залученні даних про створення ВЕЗ і ТПР.

Теоретичною базою для висновків дисертації послужили праці вчених-юристів України і Російської Федерації: М.М.Агаркова, О.Г.Богатирьова, М.І.Брагінського, С.М.Братуся, А.С.Булатова, О.М.Вінник, В.В.Вітрянського, Н.М.Вознесенської, О.В.Дзери, Н.Г.Дороніної, В.І.Жукова, О.С.Йоффе, Є.В.Кабатової, О.Р.Кібенко, В.М.Коссака, О.А.Красавчикова, Н.С.Кузнецової, М.І.Кулагіна, Л.А.Лунца, В.В.Луця, В.С.Мартем’янова, В.П.Мозоліна, В.Л.Мусіяки, І.Б.Новицького, О.А.Підопригори, Н.Г.Семилютиної, А.П.Сергєєва, Ю.К.Толстого, Р.О.Халфіної, Я.М.Шевченко, Ю.М.Юмашева, а також роботи іноземних вчених: Черіана Джоя, Ж.Верделя, Г.Шварценбергера, Г.Штумпфа та ін. Використовувалися в процесі дослідження роботи українських і закордонних економістів: Г.Олександера, Дж.Бейлі, І.А.Бланка, С.Л.Брю, Л.Дж.Гітмана, М.Д.Джонка, Дж.Кейнса, К.Р.Макконела, П.Массе, А.А.Пересади, П.С.Рогожина, П.Самуельсона, У.Шарпа, В.Я.Шевчука.

Наукова новизна дослідження. Вперше в українській юридичній літературі проведене комплексне цілеспрямоване дослідження родової категорії договорів інвестиційного характеру, а також сфери їх практичного застосування.

У результаті дисертаційного дослідження визначено родове поняття інвестиційного договору, сформульовані критерії кваліфікації договорів інвестиційного харктеру, що дозволяють ідентифікувати їх із усієї системи цивільно-правових договорів, проведено аналіз правової природи і особливостей основних видів інвестиційних договорів, їхніх кваліфікаційних необхідних та додаткових умов.

Запропоновано новий погляд на етапи розвитку інвестиціного законодавства України. У дисертації дістало подальший розвиток дослідження інвестиційних правовідносин, дано нове уточнене їх визначення, удосконалена характеристика основних їх елементів. Вперше сформульовано поняття матеріального і юридичного об'єктів інвестиційних правовідносин, удосконалені визначення суб'єктів (інвестора, реципієнта й інших учасників). Вперше проаналізовані різноманітні форми участі держави в інвестиційному процесі, виділені основні види правовідносин, зв'язаних зі здійсненням інвестування.

Вперше запропоновано розмежувати форми інвестиційних відносин на два типи: бездоговірні і договірні. До першого типу належать такі форми, як відносини по самоінвестуванню, коли інвестування здійснюється в об'єкти власної підприємницької діяльності інвестора, заснуванню унітарного підприємства, створенню філій іноземним інвестором, а також у певних випадках і вітчизняним (наприклад у ВЕЗ). До другого – широкий спектр договірних форм відносин, що виникають під час вкладення і реалізації інвестицій, як між інвестором і реципієнтом (при інвестуванні в об'єкти підприємницької діяльності останнього), так і між самими інвесторами в процесі спільного інвестування.

Автор вперше звертає увагу, що договори на придбання акцій в процесі приватизації, а також на вторинному ринку цінних паперів, договори на придбання частки діючого підприємства, цілісного майнового комплексу підприємства, договори підряду на капітальне будівництво не відповідають визначеним в роботі ознакам договорів інвестиційного характеру. Навпаки, належать до інвестиційних догововір на придбання акцій на первинному ринку цінних паперів, кредитний договір, договір банківського вкладу і т.п.

Вперше в українській юридичній літературі проведене дослідження інвестиційних угод з особливим суб'єктним складом, виявлено відповідні угоди в праві іноземних держав, дано аналіз основних точок зору на правову природу таких угод. У національному праві автор відносить до інвестиційних договорів з особливим суб'єктним складом: договір на реалізацію інвестиційного проекту в спеціальних економічних зонах і територіях пріоритетного розвитку, концесійний договір, договір про розподіл продукції, та дістає висновку, що тільки два останніх укладаються у формулу цивільно-правового договору, хоча наявність публічно-правового суб'єкта в приватних по природі відношеннях призводить до існування ряду правових особливостей їхнього регулювання.

Вперше аналізується досвід правового регулювання інвестиційних договорів у межах національного і спеціального (преференційного) режимів правового регулювання у розвинутих країнах, країнах з перехідною економікою, державах-учасницях СНД. Показано способи надання спеціального режиму на території всієї держави, а також у межах окремих територій і у площині пріоритетних галузей. Зроблено висновок про те, що на даному етапі необхідне створення нових підходів до стимулювання інвестицій в Україні у рамках загальнонаціональної програми. Автором вперше пропонується, поряд з регіональним і галузевим підходом, вибрати як критерій для надання спеціального (преференційного) режиму регулювання – реалізацію саме договору інвестиційного характеру. Це дозволить, на думку дисертанта, активізувати інвестиційний процес, мотивувати населення і суб'єктів підприємницької діяльності до довгострокових вкладень, реінвестицій, що повинно привести в результаті до оздоровлення економіки і реалізації задач інвестиційної політики України.

Практичне значення одержаних результатів. Основні положення роботи можуть бути використані при підготовці підручників, навчальних посібників і методичних рекомендацій для студентів юридичних вузів і юридичних факультетів, а також при викладанні курсу “Правові основи інвестиційної діяльності”, “Правові основи підприємницької діяльності” і “Міжнародне приватне право”.

Автором розроблені практичні рекомендації з подальшого удосконалення діючого законодавства. Пропозиції і висновки знайшли своє систематизоване відображення в проекті змін до Закону України “Про інвестиційну діяльність” і Закону України “Про режим іноземного інвестування”. Практичне застосування інвестиційних договорів полягає також у створенні бази для проведення економічного моніторингу на підставі даних про укладення інвестиційних договорів.

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною закінченою науковою працею. Сформульовані в ній положення і наукові результати отримані на базі самостійних досліджень, критичного обміркування близько ста сорока наукових і нормативних джерел.

Апробація результатів дослідження. Положення дисертації обговорювалися на засіданнях кафедри правових основ підприємництва і фінансового права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. Результати проведеного дослідження використовувалися в навчальному процесі при проведенні практичних занять зі студентами в рамках курсів “Правові основи інвестиційної діяльності”, “Правові основи підприємництва”, “Міжнародне приватне право”.

Свої погляди на деякі проблеми, порушені в дисертаційному дослідженні, автор виклав на таких конференціях: Всеукраїнської науково-практичної конференції “Проблеми удосконалення цивільного законодавства України” (м. Харків, 1999), наукової конференції молодих вчених і аспірантів “Актуальні проблеми юридичної науки” (м. Харків, 2000), на презентації інвестиційних можливостей України до зборів ЄБРР (Київ, 1998).

Рекомендації з удосконалення законодавства України про інвестиційну діяльність планується представити для розгляду у Верховну Раду України.

Публікації. Основні висновки і положення дисертації знайшли своє відображення у восьми статтях, з яких сім розміщені у провідних наукових фахових виданнях і одних тезах.

Структура і обсяг дисертації. Структура роботи визначена метою і завданням дослідження. Дисертація складається зі вступу, переліку умовних скорочень, двох розділів, що включають сім підрозділів, висновків, списку літератури (138 найменувань) і додатку. Обсяг дисертації становить 208 сторінок друкованого тексту, з них основного – 190 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність та новизна обраної теми, визначаються мета та завдання роботи, розкриваються в загальному вигляді основні результати, які отримані внаслідок проведеного дослідження, висвітлюється теоретичне і практичне значення дисертаційної роботи.

Розділ перший “Поняття та структура інвестиційних правовідносин”, який складається з трьох підрозділів, присвячено всебічному дослідженню ключових понять інвестиції, інвестування, інвестиційної діяльності, детальному аналізу інвестиційних відносин, а також розвитку їх правового регулювання на території України.

У підрозділі першому “Розвиток інвестиційного законодавства України” аналізується правове регулювання інвестицій за останні десять років в періоди до 1991, 1992-1993, 1994-1995, 1996-1998, 1999-2000 рр., досліджуються мінливі умови їх здійснення, що відбивали відповідні потреби держави на конкретному етапі розвитку економіки України

Об'єктивно оцінюючи практичні дії законодавчої і виконавчої влади, а також закони і підзаконні нормативно-правові акти в сфері державного регулювання інвестиційної діяльності, автор робить висновок, що розпочаті практичні заходи є явно недостатніми для якісної зміни ситуації в сфері інвестиційних відносин.

У роботі відзначається, що підходи до вирішення проблеми удосконалення правового регулювання можуть бути диференційовані на дві групи: приватноправові і публічно-правові. Приватноправові – повинні сприяти упорядковуванню інвестиційних відносин у сфері речового і зобов'язального права. У рамках публічно-правових підходів повинний бути сформований сприятливий правовий режим, максимально стимулюючий суб'єктів економічного процесу до здійснення інвестиційної діяльності.

Виходячи з цього дисертант ставить задачу виробити практичні цілі інвестиційної політики і створити базу для реалізації таких цілей у сфері цивільно-правових відносин. Велике науково-практичне значення для рішення вищезгаданої задачі набуває відпрацьовування концепції інвестиційних договорів, що найбільшим чином відповідала би цілям державної інвестиційної політики і враховувала задачі правового регулювання в цій галузі для досягнення найвищого економічного ефекту від інвестиційної діяльності в Україні і поширення на таку групу договорів преференційного режиму регулювання.

З огляду на вищенаведене, дисертант формулює задачі інвестиційної політики, що повинні були б постати перед державою на даному етапі розвитку економіки: реструктуризація економіки в напрямку її ринкової життєздатності; необхідність відновлення зношених основних фондів в Україні; пріоритетне залучення інвестицій у перспективні галузі, що особливо бідують у капіталовкладеннях; гармонізація економіки регіонів, концентроване залучення інвестицій у проблемні регіони; залучення зовнішнього капіталу в Україну (ефективна конкуренція на світовому ринку капіталу); мотивація суб'єктів господарювання до довгострокових вкладень; стимулювання реінвестування; мотивація населення до вкладення коштів у розвиток економіки, а не до витрат на споживання й автономне накопичення; забезпечення економічної безпеки учасників інвестиційного процесу.

Задачами в сфері удосконалення інвестиційного законодавства можна вважати: його стабілізацію; створення відсутнього сьогодні системного підходу до стимулювання інвестиційної діяльності, відпрацьовування його ефективних механізмів і правових засобів; забезпечення гарантій реалізації прав інвесторів; створення ВЕЗ і ТПР, а також пільг, гарантій і адресних форм підтримки на рівні місцевого самоврядування; розвиток інфраструктури і правового забезпечення для ефективного вкладення коштів; виділення пріоритетних галузей національної економіки і заохочення інвестицій саме в ці галузі. Створення чіткої і достатньої правової бази для нормального функціонування приватноправових інвестиційних відносин, головним чином у сфері договірного інвестування є самостійним напрямком удосконалення інвестиційного законодавства, та елементом системних зусиль підвищення його загальної ефективності.

В другому підрозділі “Поняття, ознаки та класифікація інвестицій” досліджується інвестиція як економічна і правова категорія, проводиться її класифікація, розкривається співвідношення понять інвестування, інвестиційної діяльності, підприємницької діяльності.

Вивчаючи інвестицію з позицій економічної й, у першу чергу, правової сутності, автор вважає за необхідне виділити наступні її ознаки: 1) інвестиція являє собою майно, майнові права й інші цінності, що мають ринкову вартість; 2) інвестиція стає такою лише з моменту її вкладення в підприємницький обіг капіталу; 3) вкладення відбувається безпосередньо в об'єкт підприємницької діяльності (основні й обігові кошти, статутний капітал); 4) вкладення зазначених цінностей здійснює спеціальний суб'єкт – інвестор; 5) інвестиція передбачає в результаті одержання позитивного економічного результату - прибутку (доходу); 6) інвестиція має довгостроковий характер, що виходить з факту вкладення її в підприємницький обіг, коли відбувається істотний, порівняно з терміном обігу капіталу в даній галузі економіки, розрив у часі між моментом здійснення вкладення і моментом одержання відповідного економічного ефекту, віддачі; 7) ризиковий характер інвестиції виявляється в можливості одержання не тільки позитивного, але і негативного результату, що посилюється рядом факторів, пов’язаних з довгостроковим характером використання інвестиції в підприємницькій діяльності; .

На підставі вищенаведених ознак інвестиції, автор формулює наступне поняття “інвестиції”: інвестиції - це майно, майнові права й інші цінності, що мають ринкову вартість, довгостроково і з ризиком вкладені інвестором в об'єкти підприємницької діяльності з метою одержання прибутку.

Досліджуючи спеціальну економічну і правову літературу, автор доходить висновку, що “інвестиції” являють собою самі цінності (ресурси), що вкладаються. Поняття “інвестування” нерозривно пов'язано з поняттям “інвестиції” і являє собою процес розміщення (вкладення) цих ресурсів в обраний об'єкт підприємницької діяльності з метою одержання прибутку. Інвестування, у свою чергу, являє собою частину більш широкого поняття “інвестиційної діяльності”. У загальному випадку інвестиційна діяльність складається з наступних етапів: формування накопичень - вкладення ресурсів (інвестування) - використання (реалізації) інвестицій - одержання прибутку. Одержання прибутку і приріст капіталу є цільовою метою інвестора. З приросту капіталу можуть знову формуватися вже нові інвестиції.

Аналізуючи співвідношення інвестиційної і підприємницької діяльності, дослідник доходить висновку, що інвестиційну діяльність у цілому варто визнати підприємницькою крім випадків, коли інвестор, при відсутності фактора систематичності, не є суб'єктом підприємницької діяльності, а інвестує підприємницьку діяльність іншої особи. У цьому зв'язку автор розрізняє діяльність по самоінвестуванню, тобто вкладенню в об'єкти власної підприємницької діяльності, і діяльність по вкладенню цінностей в об'єкти підприємницької діяльності іншої особи.

У роботі також відзначається, що інвестиційною діяльністю варто визнати тільки ту діяльність, яка спрямована саме на одержання прибутку, тому що діяльність з метою досягнення соціального або іншого нематеріального ефекту не відповідає економічній суті інвестування, яка полягає в процесі збільшення капіталу.

Автором пропонується класифікація інвестицій на підставі критеріїв, що викликають інтерес з правової точки зору. Пропонується новий погляд на класифікацію інвестицій у залежності від форми вкладення.

У підрозділі третьому “Елементний склад і форми інвестиційних правовідносин” аналізуються правова природа, суб'єкти, об'єкти і зміст відносин, що виникають у процесі здійснення інвестиційної діяльності, проводиться розподіл форм інвестиційних відносин на договірні і бездоговірні.

Вивчаючи суб'єктний склад інвестиційних правовідносин, автор доходить висновку, що він містить у собі інвестора, реципієнта й інших учасників зазначених відносин. Виходячи з правового статусу інвестора йому дається наступне визначення: інвестор – це фізична чи юридична особа, а також держава чи територіальна громада, що вкладає майно, майнові права й інші цінності, які мають ринкову вартість, з метою одержання прибутку безпосередньо у власний чи створюваний ним об'єкт інвестування, або через передачу їх реципієнту для реалізації (використання) інвестицій на підставі договору інвестиційного характеру.

Реципієнт (сторона, що приймає інвестиції) – суб'єкт інвестиційної діяльності, власник або володілець об'єкта інвестування, що одержав від інвестора майно, майнові права й інші цінності у власність чи у користування і використовує їх у своїй підприємницькій діяльності або в спільній підприємницькій діяльності з інвестором.

Інші учасники – суб'єкти інвестиційної діяльності, що безпосередньо сприяють процесу вкладення інвестиції в об'єкт інвестування або процесу реалізації інвестиції, що виконують роботи чи надають послуги, спрямовані на кінцевий результат інвестиційної діяльності – одержання прибутку на підставі додаткового до інвестиційного договірного зобов'язання (перш за все, застави, гарантії, страхування і т.п.).

Окремо розглядаються форми участі держави в інвестиційному процесі: 1) як учасника міжнародних договорів про інвестиційну діяльність; 2) як регулятора внутрішніх інвестиційних відносин; 3) як гаранта виконання інвестиційних зобов'язань національним суб'єктом інвестиційної діяльності перед іноземним інвестором; 4) як сторони в договірних відносинах з інвестором; 5) як інвестора.

Автор зауважує, що лише майнові відносини, які складаються між рівноправними суб'єктами в процесі здійснення ними діяльності з приводу залучення інвестиції у підприємницький обіг і є суто інвестиційними. Причому автор зауважує, що було б неправильно розглядати інвестиційні відносини лише як відносини власності, тому як учасниками інвестиційних відносин можуть бути не тільки власники, але й особи, які здійснюють окремі правоможності по користуванню і розпорядженню майном, а об'єктами не тільки об'єкти права власності, але й окремі майнові права, наприклад корпоративні.

Об'єкт в інвестиційному правовідношенні слід, на думку дисертанта, розділити на юридичний і матеріальний. Юридичним об'єктом будуть дії інвесторів, спрямовані на здійснення інвестицій у певній формі, а матеріальним – самі інвестиції. Нерозривний зв'язок матеріального і юридичного об'єктів визначається тим, що цінність стає інвестицією тільки з моменту вкладення її в об'єкт інвестування. При цьому варто відрізняти об'єкт інвестиційних правовідносин і об'єкт інвестування.

Представляється необхідним вказати на правовий зв'язок інвестора і матеріального об'єкта інвестиційного правовідношення - інвестиційний титул, що поділяється дисертантом на первинний інвестиційний титул, який відбиває зв'язок інвестора з вкладеними ним цінностями до моменту вкладення, і вторинний - після вкладення, при якому зазначений зв'язок, у свою чергу, може бути як прямим, коли матеріальний об'єкт залишається у власності інвестора, так і непрямим, коли інвестиція переходить у власність іншої особи, а інвестор здобуває комплекс похідних інвестиційних прав. Той чи інший вид вторинного титулу буде залежати від юридичного об'єкта інвестиційного правовідношення, тобто від форми інвестування.

До змісту інвестиційних правовідносин входить діяльність по інвестуванню (вкладенню цінностей в об'єкти власної підприємницької діяльності чи підприємницької діяльності іншої особи) і діяльність з реалізації інвестицій (використання її в підприємницькій діяльності з метою одержання прибутку).

Інвестиційні правовідносини – це майнові відносини, що виникають на договірній і бездоговірній основі між суб'єктами інвестиційної діяльності, по вкладенню і реалізації (використанню) майна, майнових прав і інших цінностей, що мають ринкову вартість у певній формі з метою одержання прибутку.

У роботі проводиться класифікація інвестиційних правовідносин. Основною тут є дихотомія в залежності від форми здійснення інвестування на бездоговірні і договірні відносини. До першого типу відносяться відносини по самоінвестуванню, створенню філій для іноземних інвесторів та для національних інвесторів у ВЕЗ і ТПР, заснуванню унітарного підприємства. До іншого – широкий спектр договірних форм відносин, що виникають під час вкладення і реалізації інвестицій, як між інвестором і реципієнтом (при інвестуванні в об'єкти підприємницької діяльності останнього), так і між самими інвесторами в процесі спільного інвестування.

Розділ другий “Договірні форми інвестиційних правовідносин”, що складається з чотирьох підрозділів, присвячений дослідженню договорів інвестиційного характеру, їхніх кваліфікаційних умов і класифікації, а також питанням правового регулювання таких договорів у рамках спеціального правового режиму.

У підрозділі першому “Поняття і класифікація договорів інвестиційного характеру” висвітлюється стан сучасних досліджень стосовно зазначеної категорії договорів, аналізуються критерії ідентифікації інвестиційних договорів з усієї маси цивільно-правових договорів, необхідні і додаткові кваліфікаційні умови таких договорів, проводиться їх класифікація.

Ключовим критерієм ідентифікації договорів інвестиційного характеру є економічна ефективність, тобто віднесення до категорії інвестиційних саме такої групи договорів, при розповсюдженні на яку відповідного регулювання, буде досягнуто оптимальне співвідношення інтересів інвестора і публічних інтересів держави на всіх стадіях здійснення інвестиційних відносин. Виходячи з ключового критерію були вироблені специфічні кваліфікаційні ознаки інвестиційних договорів: 1) закріплення факту вкладення інвестиції (майна, майнових прав і інших цінностей, що мають ринкову вартість); 2) вкладення здійснюється інвестором безпосередньо в об’єкт інвестування чи шляхом передачі їх реципієнту для реалізації інвестицій; 3) об'єктом інвестування є такі об'єкти підприємницької діяльності, як основні фонди, обігові кошти, статутний фонд; 4) мета - одержання прибутку від використання інвестиції, що може бути зв'язаний з прибутком інвестованого підприємства, а може бути і не зв'язаний, можлива також змішана форма і як правило виражається у відсотках; 5) довгостроковий характер; 6) ризиковий фактор, зв'язаний з довгостроковим використанням інвестиції в підприємницькій діяльності.

У результаті проведених досліджень ідентифікаційних ознак договорів інвестиційного характеру, автор стверджує, що інвестиційний договір - це родове поняття й означає договір, хоча б однією стороною якого є інвестор, що регулює відносини з приводу довгострокового і ризикового вкладення майна, майнових прав та інших цінностей, що мають ринкову вартість в обраний об'єкт підприємницької діяльності з метою одержання прибутку (доходу) від реалізації (використання) цих цінностей. Причому дисертант відзначає, що в роботі не ставиться задача формулювання нового виду договорів, що раніше не існував у національному праві.

Мова йде про необхідність виділити з загальної маси врегульованих і неврегульованих договорів ті, які мають інвестиційний характер. Так як описується родова категорія договорів інвестиційного характеру, було б вірніше говорити не про істотні, а про кваліфікаційні умови договору, як необхідні, так і додаткові.

Необхідні умови: 1) Предмет. Кваліфікуючою ознакою інвестиційного договору є специфіка предмета договору, що містить у собі два роди об'єктів інвестиційних відносин: матеріальний - інвестиція у визначеному виді і кількості (обсяг майна, обсяги робіт чи послуг, т. і.) і юридичний - дії, спрямовані на здійснення інвестування у відповідній формі (створення підприємства, придбання корпоративних прав, спільна діяльність, т. ін.). Юридичний об'єкт буде завжди залежати від конкретного виду інвестиційного договору.

2) Сторони договору. Інвестиційний договір встановлюється між інвестором і реципієнтом з приводу реалізації інвестиції з метою одержання прибутку. Виключення складають договори про спільну діяльність, де обома сторонами можуть бути інвестори.

3) Об'єкт інвестування. Ним може бути будь-який об'єкт власної підприємницької діяльності інвестора чи підприємницької діяльності іншої особи.

4) Ціна договору, тобто ринкова вартість інвестиції, виражена у вільно конвертованій валюті. Представляється доцільним включення до складу ціни договору коефіцієнту інвестиційного ризику до повної вартості контракту, включаючи передбачуваний прибуток.

5) Термін договору. Виходячи із сутності інвестування, інвестиційний договір має в основному довгостроковий характер. Останній визначається тут у порівнянні з терміном обігу капіталу в даному секторі економіки. Загальний термін договору може поділятися на проміжні терміни (по етапах інвестування).

6) Мета договору. Відмінність інвестиційного договору полягає в тому, що дії сторін такого договору спрямовані на досягнення загальної кінцевої мети - реалізації інвестицій і одержання прибутку. Сторони можуть переслідувати і додаткові цілі: участь в керуванні, розширення виробництва, створення підприємства.

7) Первинний і вторинний інвестиційний титули.

Додаткові умови. Довгостроковий і ризиковий характер інвестиційних відносин за договором вимагають більш скрупульозного відображення прав і обов'язків сторін, деталізації форм і розмірів відповідальності сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору, введення в умови контракту видів забезпечення зобов'язань (застава, гарантія, т. і.), страхування інвестиційних ризиків.

Класифікація інвестиційних договорів проводиться автором у рамках прийнятих канонічних цивільно-правових критеріїв і відповідно до критеріїв, властивих тільки для такого роду договорів.

Таким чином, користуючись першою системою критеріїв, інвестиційний договір - це договір зустрічний, дво- чи багатосторонній, оплатний (крім договорів про спільну діяльність), консенсуальний, каузальний, з тривалим виконанням, ризиковий (алеаторний). Цікавою уявляється класифікація інвестиційних договорів за критерієм спрямованості цивільно-правового результату.

Проводячи класифікацію інвестиційних договорів за специфічними критеріями, дослідник користується такими категоріями, як ступінь ризику, розмір інвестиції, напрямок інвестицій, “особа” інвестора.

Підрозділ другий “Цивільно-правові договори інвестиційного характеру” присвячений виявленню конкретних видів цивільно-правових інвестиційних договорів. В результаті тестування за допомогою ідентифікаційних ознак, автор доходить висновку, що до вищеназваних договорів відносяться договори про спільну інвестиційну діяльність, установчий договір, договір на придбання акцій на первинному ринку цінних паперів не в процесі приватизації, ліцензійні угоди, договір франчайзінгу, лізингу, кредитний договір і деякі договори на надання послуг як інвестиції.

Досліджуються особливості, притаманні окремим видам договорів інвестиційного характеру стосовно суб’єктів, об’єктів, строку договору, форми одержання прибутку, розподілу ризиків і т.п.

Слід відмітити, що на думку автора, інвестиційними, за своєю сутністю, є договори на придбання акцій (корпоративних прав) на первинному ринку цінних паперів, але не в рамках приватизації, тому що передбачають безпосереднє адресне вкладення інвестором коштів в уставний фонд. При вторинному розміщенні акцій не відбувається нового вкладення, а лише змінюється власник існуючих активів (акцій), що можна кваліфікувати як поступку права вимоги в цивільному праві, тому інвестиційний договір за таких умов не буде мати місце. Те ж стосується придбання частки існуючого підприємства.

Простеживши порядок укладання договорів на покупку акцій у процесі приватизації також, як і договорів на придбання цілісного майнового комплексу підприємства робиться висновок про те, що такі договори також не відповідають специфічним критеріям інвестиційних договорів, тому що відносини по таким договорам не носять двостороннього інвестиційного зобов'язального характеру. І хоча одна сторона може мати на меті вкладення коштів (інвестиції) для її наступної реалізації й одержання прибутку в майбутньому, інша сторона не має своєю метою здійснення інвестиційної діяльності, її цікавить лише сам факт продажу й одержання належної суми по ньому. Крім того, кошти за договором не йдуть в фонди підприємства з метою їх використання у підприємницької діяльності, а надходять державі. Таким чином, тут немає такої ознаки інвестиційного договору, як вкладення в об'єкт підприємницької діяльності.

Автор доходить висновку, що кредитний договір є інвестиційним договором, який закріплює позичкову форму інвестування з умовою вкладення коштів в об'єкти підприємницької діяльності. Звичайно, можуть виникнути заперечення у зв'язку з тим, що прибуток інвестора за інвестиційним договором залежить від результатів використання інвестиції, а прибуток кредитора (банку) не має прямого зв'язку з такими результатами і встановлюється заздалегідь у вигляді фіксованого відсотка від суми кредиту, тобто кредитор не бере участь у розподілі підприємницького ризику, що властиво для інвестиційних договорів. Однак це тільки формальне уявлення. Насправді банк одержує відсотки внаслідок підприємницької діяльності інвестованого ним реципієнта. Свідоцтвом можливого ризику несвоєчасного повернення чи взагалі не повернення кредиту є обов'язкова перевірка банком фінансового стану кредитуємих ним суб'єктів підприємницької діяльності.

Будучи професійним інвестором, банк вкладає залучені фінансові кошти, втягуючи тим самим в інвестиційний процес дрібних вкладників, тому кредитні установи є одночасно реципієнтами для населення, яке вносить свої заощадження в банки. Важливим стимулом для спрямування коштів громадян не в споживання чи “поховання”, а в інвестиційну діяльність було б визнання інвестиційним договору банківського вкладу.

Проаналізувавши ознаки інвестиційних договорів, дослідник стверджує, що договір підряду на капітальне будівництво не є суть інвестиційним, тому що відносини по ньому не носять двостороннього інвестиційного зобов'язувального характеру. Одна сторона (інвестор) дійсно бажає вкласти кошти в реальний об'єкт інвестування, тобто проінвестувати основні фонди шляхом здійснення нового будівництва чи реновації. Інша сторона - підрядник, зовсім не має на меті реалізацію інвестиції й одержання прибутку від її використання, її інтерес обмежується лише своєчасним здійсненням будівництва об'єкта і введення його в експлуатацію, а також одержання заздалегідь установленої плати за надані послуги, яка не залежить від використання будівельного об'єкта.

Однак надання послуг і виконання робіт іноді може здобувати вид інвестиції і вкладатися інвестором, наприклад, за інжиніринговими, управлінськими договорами. Під послугами у вигляді внеску варто мати на увазі таку інвестицію, що виходить за межі поняття спільного ведення справ. З цього погляду послугами як інвестицію слід вважати надання особами своїх спеціальних пізнань, що відповідають цілям інвестиційної діяльності. Такі договори характеризуються довгостроковим характером відносин по них, а також високим ступенем співробітництва.

У підрозділі третьому “Інвестиційні угоди з особливим суб'єктним складом” визначається правова природа таких договорів як концесійні угоди, угоди про розподіл продукції і договори про реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, у вільній економічній зоні.

Аналіз аналогічних договірних форм у країнах системи загального права (Англія, США) і континентальної правової системи (Франція, Німеччина), норм іноземного і внутрішнього законодавства, а також точок зору національних і закордонних вчених дав можливість висвітлити три існуючі позиції в поглядах на правову природу названих вище договорів. Перша, цивілістична, відносить дану категорію договорів до цивільно-правових, інша, адміністративна, - до публічних договорів або до односторонніх адміністративно-правових актів, і нарешті, третя будується на позиціях змішаної природи таких договорів.

Дисертант доходить висновку, що концесійні договори і договори про розподіл продукції відносяться до цивільно-правових договорів інвестиційного характеру, тому що їх предметом є майнові відносини, декларується рівність сторін і передбачається свобода договору. Однак особливу специфіку їм додає наявність наступних факторів: 1) об'єктами таких договорів є об'єкти виняткової державної власності; 2) такі договори завжди супроводжуються ліцензуванням, тобто обов'язковим дозвільним порядком здійснення інвестиційної діяльності.

Що стосується договорів про реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, у вільній економічній зоні, то автор стоїть на позиції, що такі договори не можна суворо віднести ні до цивільно-правових договорів, ні до адміністративних актів і тому дає їм назву договорів з особливим суб'єктним складом. Основна специфіка такої інвестиційної угоди полягає в наступному: 1) його суб'єктами є суверенна держава або територіальна громада і приватна особа; 2) предметом угоди є не майнові відносини, а пільги і гарантії в межах території даної держави; 3) угода регулюється національним правом держави-реципієнта, але із застереженням про надання приватному інвесторові довгострокового спеціального правового режиму; 4) угода укладається на підставі спеціального дозволу державних органів, що передбачає надання конкретному інвестору спеціального правового режиму.

Виходячи з аналізу її ознак та умов, під інвестиційною угодою з особливим суб’єктним складом автор розуміє договір між приватним інвестором і державою або територіальною громадою, у якому визначаються умови допуску і функціонування приватного інвестора в даній країні або на даній території, взаємні права й обов'язки вкладника капіталу і держави (територіальної громади).

У підрозділі четвертому “Спеціальний режим реалізації договорів інвестиційного характеру” зроблена спроба вирішення практичної задачі дослідження, що складається, в основному, у законодавчому закріпленні конструкції інвестиційних договорів для поширення на цю категорію договорів спеціального (преференційного) режиму регулювання. Крім цього, відзначається практичне значення виділення категорії договорів інвестиційного характеру для аналізу інвестиційного середовища і проведення економічного моніторингу на підставі даних про укладання таких договорів суб'єктами інвестиційних відносин, що потребує прийняття відповідних нормативно-правових актів та розробки практичних рекомендацій по проведенню бухгалтерського обліку укладених інвестиційних договорів.

Автор проводить дослідження співвідношення між загальним (національним) і спеціальним (преференційним) режимами в регулюванні інвестиційних договорів за кордоном у країнах з розвинутою ринковою економікою (США, Японія і країнах Західної Європи) і країнах з перехідною економікою (країнах Східної Європи, державах-учасницях СНД).

Аналізується розвиток стимулювання інвестиційної діяльності в Україні. Просліджується зміна державної політики, спрямованої спочатку на підтримку іноземного інвестора, а потім на підтримку регіонів (ВЕЗ і ТПР). Однак непродуманість механізмів реалізації такої політики, що відзначено в роботі, не дала істотних результатів у процесі оздоровлення економіки України.

У дисертації міститься критика міжнародними і національними експертами вільних економічних зон, які, виходячи з досвіду закордонних держав, є далеко не основним засобом активізації інвестиційного процесу. Підсумовуючи, дослідник порушує питання про необхідність створення нових підходів до питання стимулювання інвестицій у рамках загальнонаціональної політики і пропонує вибрати як основний критерій для надання спеціального режиму реалізацію інвестиційного договору поряд з регіональним і галузевим підходом, що дозволить створити систему ефективних механізмів і правових засобів стимулювання саме інвестиційної діяльності.

Висновки. Договір інвестиційного характеру треба зробити основним критерієм надання спеціального правового режиму регулювання та пов’язаних з ним відповідних пільг та преференцій для того, щоб мотивувати саме інвестиційну діяльність порівняно з іншими формами вкладання вільних коштів, для протидій вивезенню капіталу та створення сприятливих умов для іноземного інвестування, у тому числі, з урахуванням територіальних та галузевих пріоритетів.

У заключній частині формулюються інші найбільш загальні висновки, отримані автором у процесі дисертаційного дослідження: форми інвестиційних відносин поділяються на договірні і бездоговірні; договір інвестиційного характеру - родове поняття й охоплює групу цивільно-правових договорів, таких як договори про спільну діяльність, установчий договір, договір на придбання акцій на первинному ринку цінних паперів не в процесі приватизації, ліцензійний договір, договір лізингу, франчайзінгу, кредитний договір, деякі договори про надання послуг як інвестиції; концесійний договір, угода про розподіл продукції і договір на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, у вільній економічній зоні є договорами з особливим суб'єктним складом; при цьому перші дві угоди мають цивільно-правову природу, а останнє являє собою гібридне утворення, яке знаходиться між приватним і публічним правом; питання правового регулювання договорів інвестиційного характеру не можуть розглядатися у відриві від теоретичних питань, тому що являють собою сферу практичного застосування названого роду договорів.

У додатку міститься проект змін до Закону України “Про інвестиційну діяльність” і Закону України “Про режим іноземного інвестування”.

За темою дисертації опубліковані такі роботи:

1.