на невизначений строк. Але це загальне положення не можна поширити на трудові договори з тимчасовими працівниками. Передбачається, що при повторному прийнятті на роботу на те ж підприємство після звільнення тимчасового робітника чи службовця і перерви, що не перевищує одного тижня, трудовий договір вважається продовженим на невизначений строк, якщо загальна тривалість його роботи (до і після звільнення) перевищує граничний строк тимчасової роботи (відповідно два чи чотири місяці). Це правило має застосовуватись як таке, що має спеціальний характер. Ст. 11, п. «б». Указу Президії Верховної Ради СРСР "Про умови праці тимчасових робітників і службовців", № 311-09 від 24.09.74. Його чинність підтверджується ст. 7 КЗпП, яка передбачає можливість встановлення особливостей регулювання праці тимчасових працівників.
На думку Верховного Суду України, частина друга ст. 39№ КЗпП підлягає застосуванню у відповідних випадках, що були розглянуті вище. Зазначається, зокрема, те, що ст. 39№ КЗпП має застосуватись, коли контракти були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру майбутньої роботи чи умов її виконання, інтересів працівника, а також в інших випадках, передбачених законодавством (п. 43, 45 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право). Проте, укладення контрактів на строк з урахуванням частини третьої ст. 21 КЗпП підпадає під частину другу ст. 23 КЗпП, що виключає при переукладенні контракту декілька разів застосування частини другої ст. 39№ КЗпП. Стичинський Б.С. та інші. Науково-практичний коментар до законодавства України про працю. – 2-ге вид., допов. та переробл. – К.: А.С.К., 2000. – с. 228.
***
2.4.2. Стаття 42 КЗпП України визначає переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці Стаття 42 КЗпП із змінами, внесеними згідно з Указом ПВР N від 19.05.89; Законами N від 20.03.91, N від16.12.93, N від 19.01.95, N від 28.02.95, Nід 05.07.95.:
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При звільненні за п.1 ст.40 КЗпП діють переваги на зали-шення на роботі, встановлені ст.42 КЗпП. Коло працівників, серед яких визначаються особи, що мають переважне право на зали-шення на роботі, і працівники, що не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, стосуються всіх працівників, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, а не лише тих, хто працює у структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи займав посаду праців-ник, який підлягає вивільненню (п.60 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право). Насамперед перевага на залишення на роботі на-дається особам, що мають більш високу кваліфікацію і продук-тивність праці. Судова практика не допускає можливості прове-дення експертизи визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники трудово-го спору вправі надавати будь-які допустимі Цивільним процесу-альним кодексом докази, що підтверджують факт наявності у звільненого працівника більш високої чи більш низької квалі-фікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи й інші відомості про освіту та присвоєння кваліфіка-ційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи та раціоналізаторські пропозиції, про тимчасове виконання обов'язків більш квалі-фікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про ви-конання норм виробітку (продуктивність праці), про розширен-ня зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про сумісництво професій тощо. Верховний Суд Украї-ни однією із суттєвих ознак високої продуктивності праці виз-нає дисциплінованість працівника. Тому вважає необхідним при застосуванні положень ст.42 КЗпП стосовно переважного права на залишення на роботі враховувати наявність дисциплінарного стягнення (п.58 Правових позицій щодо розгляду судами окре-мих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право). Стичинський Б.С. та інші. Науково-практичний коментар до законодавства України про працю. – 2-ге вид., допов. та переробл. – К.: А.С.К., 2000. – с. 264.
За умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій ст.42 КЗпП.
При визначенні категорій працівників, що мають переваж-не право на залишення на роботі, слід визнати, що черговість їх перелічення, яка дається у частині другій статті, що коментується, юридичного значення не має. Інакше кажучи, працівникові, зазначеному в одному з перших пунктів частини другої ст.42 КЗпП, не може бути надано переваг на залишення на роботі перед працівником, що належить до категорії, зазначеної і в одному із останніх пунктів, лише з причини черговості переліку. Протилежний висновок виходив би за межі поняття тлумачення правових норм і означав би, що особа, яка тлумачить правову норму, взяла на себе функції правотворчого органу. У той же час, якщо працівник користується переважним правом залишення на роботі на підставі трьох пунктів частини другої ст.42 КЗпП, то він, на нашу думку, має бути визнаний таким, що має переважне право на залишення на роботі перед працівником, який користується таким правом за двома чи одним пунктами, хоча тут також можливі винятки. Стичинський Б.С. та інші. Науково-практичний коментар до законодавства України про працю. – 2-ге вид., допов. та переробл. – К.: А.С.К., 2000. – с. 265.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на