Спричинення шкоди при затриманні представляє собою ініціативні дії по затриманню особи, що вчинила злочин. «Закон надає право затримання осіб, що вчинили злочин, всім громадянам, як потерпілим від злочину, так і іншим особам, дозволяючи при цьому заподіювати затримуваній особі певну шкоду, як спосіб затримання».

Підставою виникнення права громадян на затримання злочинця є здійснення особою суспільно небезпечного посягання, передбаченого однією зі статей Особливої частини КК, іншими словами злочин. Це закріплено в КК.

Підставою для затримання особи є вчинення нею як закінченого злочину, так і незакінченого злочину з незалежних від винного причин. Водночас необхідно, щоб особа вже здійснила ті або інші злочинні дії і пісял цього намагалась втекти, уникнути відповідальності. Якщо злочинні дії ще не припинились, то виникає право на необхідну оборону.

Окремі юристи вважають, що право на затримання особи виникає при вчиненні нею будь-якого злочину, в тому числі і необережного (наприклад, порушення правил безпеки руху та експлуатації транспортного засобу).

Однак, у практиці склалась думка про недопустимість за загальним правилом затримання осіб, винних у вчиненні діянь, що містять ознаки злочинів, які не становлять великої суспільної небезпеки. Тому, наприклад, затримання особи, винної у недбалому ставленні до військової служби, неправомірне.

Затримання, в тому числі поєднане зі спричиненням злочинця фізичної, психічної чи майнової шкоди, допускається при вчиненні умисного або необережного злочину, який становить підвищену суспільну небезпеку.

3. УМОВИ ПРАВОМІРНОСТІ СПРИЧИНЕННЯ ШКОДИ ПРИ ЗАТРИМАННІ ОСОБИ, ЩО ВЧИНИЛА ЗЛОЧИН

Як вказано вище, до прийняття чинного КК України спричинення шкоди при затриманні злочинця розглядалося як різновид необхідної оборони, і відповідно, аналогічно, використовувалися норми необхідної оборони і крайньої необхідності.

Велике значення для розкриття змісту даної обставини, є умови, при яких визнається правомірність спричинення шкоди при затриманні особи. Хоча його рамки і закріплюються законом, але вони залишаються залежними від об'єктивних причин, викликаних розвитком суспільства, і можуть змінюватися з часом.

Пленум Верховного Суду СРСР в п. 3 Постанови від 16 серпня 1984 р. звертає увагу на те, що «громадяни мають право на застосування активних заходів по захисту від суспільно небезпечного посягання шляхом спричинення шкоди замахом на злочин».

Спричинення шкоди при затриманні є правомірним тільки при дотриманні умов, встановлених законом:

Підстава спричинення шкоди

Пленум Верховного Суду СРСР від 16 серпня 1994 р. в п. 3 роз'яснює, що «кримінальна відповідальність за спричинення шкоди затриманому може наступити при умові, якщо такі дії не були необхідними для затримання».

Правомірним повинно визнаватися лише вимушене спричинення шкоди, тобто, якщо іншими засобами затримати таку особу не представлялося можливим. Отже, стан вимушеності визначає підставу спричинення шкоди.

Вимушеність спричинення шкоди злочинцю при затриманні в літературі визначається таким чином:

перша умова - опір злочинця при його затриманні;

друга умова - тяжкість вчиненого злочину, якщо злочинець намагається втекти.

Автор вважає, що «вимушеність спричинення шкоди повинна не тільки обумовлюватися поведінкою злочинця, але і одночасно бути співрозмірною з силами, можливостями і засобами, затримуючого». У зв'язку з цим пропонується враховувати дві групи чинників, що характеризують підставу спричинення шкоди при затриманні:

чинники, що характеризують злочинця і його поведінку при затриманні, яке свідчить про його прагнення ухилитися від затримання; якщо наявна або реальна очікувана протидія злочинця відсутня, спричинення йому шкоди неправомірне;

чинники, що характеризують затримуючого, говорять про неможливість конкретного громадянина затримати злочинця, що чинить опір, без застосування насильства; таким чином, висувається вимога, щоб ця шкода була крайнім засобом і єдиним способом в обстановці, що виключає інші засоби і методи затримання.

Наприклад: Л., знаходячись в нетверезому стані, зайшов в кімнату до Г., почав лихословити, виражатися нецензурними словами, учинив скандал і погрожував розправою. Л. спочатку просив Г. припинити свої дії, а потім, записавши слова Г. на магнітофон, застосував фізичну силу, щоб вивести його з кімнати, в результаті Г. отримав легкі тілесні пошкодження. Дії Л., направлені на припинення злочинного посягання і спричинення легких тілесних ушкоджень визнані судом правомірними.

Спрямованість спричинення шкоди. Стаття 38 КК чітко визначає, кому безкарно може заподіюватися шкода - «особі, що вчинила злочин». (1, ст.38) Таким чином, закон прямо указує, що шкода може бути заподіяна тільки злочинцю, тобто особі, що вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене кримінальним законом і містить ознаки злочину.

Деякі автори вважають, що «в подібних випадках заподіяна шкода повинна оцінюватися з погляду крайньої необхідності. Цю обставину доцільно закріпити в нормах про затримання злочинця».

Ціль спричинення шкоди. Пленум Верховного Суду в ухвалі від 16 серпня 1984 р. роз'яснює, що «дії громадян по затриманню злочинця в цілях припинення його злочинного посягання або зроблені безпосередньо після посягання для доставлення злочинця до відповідних органів повинні розглядатися судами як вчинені в стані необхідної оборони». Далі поняття цілі спричинення шкоди значно розширюється, тут прямо указується на те, що шкода, яка хоча й була заподіяна злочинцю, але останнього затримати не вдалося, визнається правомірним. І, оскільки кінцевою ціллю спричинення шкоди злочинцю виступає доставлення його відповідним органам влади, то правомірним є не тільки шкода, заподіяна для затримання, але і шкода, вимушено заподіяна при доставленні злочинця органам влади.

Наприклад: К. в парку катав свою дитину, з ним був його тесть Т. Перебуваючи в нетверезому стані, М. підійшов до