За відсутності принаймні однієї із зазначених ознак діяння не може бути кваліфіковане як військовий злочин. Так, не створюють складу військового злочину діяння, що не посягають на встановлений порядок несення військової служби (викрадення приватного майна або хуліганство на території військової частини), або такі, що хоча б і посягали на військовий правопорядок, але вчинені робітниками чи службовцями збройних сил (ЗС) або інших військових формувань (невиконання наказу, порушення правил водіння спеціальної машини тощо), або не передбачені законодавством як військові злочини (скажімо, перехід військовослужбовця на бік ворога в умовах воєнного стану або службовий підлог, вчинений військовою службовою особою кваліфікуються як загальнокримінальні злочини).

Встановлений порядок несення та проходження військової служби (військовий правопорядок) – це сукупність таких, що виникають в процесі життя і бойової діяльності військ, суспільних відносин, закріплених у законах, військових статутах, положеннях про проходження служби різними категоріями військовослужбовців та інших актах законодавства. До складу цього порядку входять: порядок підлеглості та військової честі; порядок проходження військової служби; порядок експлуатації озброєння і військової техніки та користування військовим майном; порядок несення спеціальних служб; порядок зберігання військової таємниці; порядок здійснення своїх повноважень військовими службовими особами збройних сил та інших військових формувань; порядок виконання військового обов’язку в бою та в інших особливих умовах; порядок дотримання звичаїв та правил ведення війни.

Для того щоб зрозуміти, чи було посягання на порядок несення (проходження) саме військової служби, необхідно встановити, чи було покладено відповідними актами законодавства на військовослужбовця обов’язок діяти певним чином, або, навпаки, утримуватися від певної поведінки.

Військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу у збройних силах України та інших військових формуваннях. Військова служба – це державна служба особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних для неї за станом здоров’я і віком громадян України, пов’язаній з захистом Вітчизни.

Видами військової служби є:

а) строкова військова служба;

б) військова служба за контрактом солдат і матросів, сержантів і старшин;

в) військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів;

г) військова служба (навчання) за контрактом курсантів, слухачів (вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, що мають кафедри військової підготовки (факультети військової підготовки, відділення військової підготовки, інститути військової підготовки) за програмами підготовки на посади осіб офіцерського складу;

д) військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

е) військова служба осіб офіцерського складу за призовом;

ж) кадрова військова служба осіб офіцерського складу, зарахованих до Збройних сил та інших військових формувань до введення військової служби за контрактом.

Правовий статус курсанта школи прапорщиків залежить від того, був він зарахований до такої школи під час проходження строкової військової служби чи військової служби за контрактом, а також від того, чи було йому до зарахування в школу прапорщиків присвоєне сержантське звання.

Військове формування – це створена відповідно до законодавства сукупність військових об’єднань, з’єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканості у випадку озброєної агресії, збройного конфлікту або загрози нападу шляхом безпосереднього ведення військових (бойових) дій.

Крім Збройних Сил України, військовими формуваннями є Прикордонні війська України, внутрішні війська МВС України, війська Цивільної оборони України, Управління державної охорони України, війська урядового зв’язку та інші підрозділи Служби безпеки України.

Військовими формуваннями, відповідно до виконуваних ними функцій, завдань, їхньої структури та інших критеріїв не можуть визнаватися такі формування як, скажімо, державна воєнізована гірничорятувальна служба у вугільній промисловості, відомча воєнізована охорона на залізничному транспорті і т. ін.

Військовозобов’язаними є особи, які перебувають у запасі Збройних Сил України чи інших військових формувань. Згідно з законодавством України, вони періодично призиваються на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори. Військовозобов’язані під час проходження ними навчальних або інших зборів прирівнюються до військовослужбовців: вони приймають на зборах Військову присягу, їм присвоюються військові звання, вони носять військову форму одягу та відзнаки військовослужбовців, як і військовослужбовці, поділяються на рядовий, сержантський і старшинський склад, склад прапорщиків і мічманів, офіцерський склад, мають однакові з військовослужбовцями права і обов’язки, що випливають з умов військової служби тощо [33, с.85].

Не є військовозобов’язаними громадяни України, які включаються до складу миротворчого контингенту або направляються для участі в міжнародній миротворчій операції як миротворчий персонал, у зв’язку з чим попередньо проходять спеціальну підготовку у відповідних учбових центрах.

На навчальні збори військовозобов’язані, залежно від їх розряду, призиваються два чи три рази на строк до двох чи до одного місяця щоразу, на перевірочні – в період між навчальними на строк до десяти днів, а на спеціальні – на строк до двох місяців, в разі прийняття Президентом України рішення про введення в Україні чи окремих її місцевостях надзвичайного стану, а також оголошення окремих місцевостей України зонами надзвичайної екологічної ситуації.

В окремих нормах розділу XIX Особливої частини КК як суб’єкти злочину вказуються лише військовослужбовці (ч. ч.2 і 3 ст. 407, ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 410, ст. 431), у тому числі військовослужбовці строкової служби (ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 413). Якщо ж конкретна норма розділу XIX Особливої частини КК прямо вказує лише на військовослужбовця як суб’єкта відповідного злочину, цій нормі не можна давати розширювальне тлумачення. Відтак, законодавцем зроблено винятки із загальної норми