Як загальна умова цивільно-правової відповідальності вина отримала відображення у ст.ст.614, 1166 ЦК України. Так, відповідно до ч.1 ст.614 ЦК особа, яка порушила зобов’язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (ч.2 ст.1166 ЦК). Отже, вина є визначальним елементом правової регламентації обох різновидів названої відповідальності (договірної та недоговірної) щодо всіх учасників цивільних правовідносин (фізичних і юридичних осіб) причому диспозитивний характер норми про можливе неврахування вини у договірних відносинах (ст.614 ЦК) не применшується загальнорегулятивне значення вказаного принципу. Крім того, зазначені випадки, разом з передбаченими в деяких імперативних нормах спеціальними умовами відповідальності, з числа яких також виключено вину боржника (заподіювача шкоди), є тільки окремими винятками із загального правила, потреба у виділенні котрих обумовлена специфікою певної сфери господарського обороту.

ЦК не містить визначення вини, а дає визначення невинуватості: особа вважається невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов’язання (абз.2 ч.1 ст.614 ЦК). Таке визначення є недостатньо конкретним, оскільки не містить критерію достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов’язання заходів. Отже, є всі підстави стверджувати, що під виною ЦК визнає не психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки та її наслідків, а невжиття нею об’єктивно існуючих заходів, що залежать від неї і спрямовані на недопущення порушення зобов’язання. У такий спосіб вина в цивільному праві переводиться із сфери суб’єктивних психічних відчуттів у сферу об’єктивно можливої поведінки особи з урахуванням обставин конкретної ситуації.

Відповідно до ст.509 ЦК, зобов’язання має ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Виходячи із цих засад має встановлюватися і наявність або відсутність вини: особа має визнаватися невинуватою, якщо вона вжила всіх заходів для належного виконання зобов’язання при тому ступені турботливості й обачності, що вимагалися від неї за характером зобов’язання й умовами обороту.

Отже, вина – це опосередкований застосуванням норм цивільного права, та як правило, втілений у рішенні компетентного юрисдикційного органу суспільний докір, звернений до несправного боржника у зв’язку з допущенням ним порушення чужого суб’єктивного цивільного права, якому (порушенню) боржник міг і повинен був запобігти. Тому спростування презумпції вини боржника має відбуватися через доказування бездоганності його поведінки, враховуючи при цьому суть порушеного зобов’язання, а також звичайні для певного роду діяльності та наявні у конкретному випадку умови господарювання.

На відміну від кримінального права у цивільному праві діє презумпція вини: особа, яка порушила зобов’язання, вважається винною, поки не доведе відсутність своєї вини.

Однією із особливостей цивільно-правової відповідальності є відповідальність за наявності “змішаної” вини. У даному випадку йдеться про невиконання зобов’язання, яке є наслідком винної поведінки обох сторін. Так, відповідно до ч.2 ст.1193 ЦК, якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, – також від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом. Оскільки при змішаній вині неможливо визначити, яка частина збитків є наслідком винної поведінки боржника, а яка – кредитора, то єдиним критерієм розподілу між ними збитків є ступінь (форма) вини кожного із них. Тоді суд відповідно до ступеня вини кожної із сторін має право зменшити розмір відшкодування збитків боржника.

Згідно з ч.1ст.616 ЦК, якщо порушення зобов’язання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника. Оскільки порушення зобов’язання сталося з вини кредитора, а не боржника, тобто між поведінкою боржника і порушенням зобов’язання не має причинного зв’язку, то:

За яким критерієм суд зобов’язаний зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються із боржника за відсутності вини останнього?

Чому взагалі на боржника покладається обов’язок по відшкодуванню збитків та неустойки?

Якби невиконання зобов’язання стало наслідком винної поведінки обох сторін, то тоді можна було б вести мову про змішану вину, і боржник був би зобов’язаний відшкодувати збитки залежно від ступеня своєї вини, однак у даному випадку відсутній принцип змішаної вини, оскільки відсутня вина боржника. Таким чином, норма, яка закріплена у ст.616 ЦК, потребує необхідних змін і доповнень.

Однією із проблем інституту цивільно-правової відповідальності є розмежування умисної і необережної форми вини, а також легкої і грубої необережності, оскільки критеріїв їх розмежування немає ні в законодавстві, ні у судовій практиці, ні в літературі [15, с. 79]. Хоча науковцями і розроблялися критерії розмежування даних категорій, однак такі наукові розробки розроблялися в межах теорії «психічного ставлення». А оскільки ЦК України не визнає психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки та її наслідків як вину, тому такі теоретичні розробки на сьогоднішній день є недоречними. Звичайно, дане розмежування провести на законодавчому рівні важко, це потрібно визначати в кожному конкретному випадку.

Проаналізувавши норми цивільного законодавства, слід звернути увагу на те, що при реалізації цивільно-правової відповідальності за наявності принципу змішаної вини у договірних відносинах враховується як груба так і легка необережність, в той час як у недоговірних відносинах враховується тільки груба необережність (легка необережність значення не має).

У зв’язку з тим, що ні в цивільному законодавстві, ні в судовій практиці чітких критеріїв розмежування