Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.

4. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

5. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного

характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою вико

нання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки

особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

1. У статті 41 КК вирішуються три питання:

1) передбачена така обставина, що виключає злочинність діяння, як виконання законного наказу або розпорядження (частини 1 і 2 ст. 41 КК);

2) визначені кримінально-правові наслідки відмови особи від виконання явно злочинного наказу або розпорядження (ч. З ст. 41. КК);

3) визначена відповідальність особи, яка віддала та виконала явно злочинний наказ або розпорядження (частини 4 і 5 ст. 41 КК).

2. Особа, яка одержала законний наказ, зобов'язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу — це виконання особою свого юридичного обов'язку. Іноді законний наказ вимагає від виконавця заподіяти певну шкоду об'єкту кримінально-правової охорони (наприклад, знищити чи пошкодити майно, залишити без надання допомоги в небезпеці людину, що потерпає від лиха, тощо).

Законний наказ повинен мати належний зміст та відповідну форму.

Ознаки, що характеризують зміст законного наказу, передбачен частинами 1 та 2 ст. 41 КК: 1) наказ повинен відповідати повноваженняіу відповідної особи, яка його видала; 2) наказ повинен відповідати чинном} законодавству; 3) наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадянина; 4) наказ повинен містити припис про вчинення дії або бездіяльності, пов'язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.

Ознакою, що характеризує форму законного наказу, є віддання його у належному порядку.

Наказ визнається незаконним, якщо він не відповідає будь-якій ознаці, що характеризує його зміст чи форму.

Відповідною особою, суб'єктом віддання наказу, визнається особа, уповноважена законом, іншими нормативно-правовими актами, локальними правовими актами (статутом, положенням тощо) чи актами застосування права на віддання в межах своїх повноважень обов'язкових для певного кола осіб наказів чи розпоряджень. Особа, уповноважена на видання обов'язкових для виконання наказів чи розпоряджень, визнається службовою особою.

Повноваження відповідної особи — це закріплені за даною особою права і обов'язки переважно владного характеру, тобто повноваження щодо прийняття обов'язкових до виконання рішень і забезпечення їх здійснення тими, кому вони адресовані.

Наказ визнається законним, якщо він виданий належною особою в межах її повноважень. Якщо наказ виданий неналежною особою чи хоч і відповідною особою, але з перевищенням її повноважень, він визнається незаконним. Такий наказ не може бути підставою для вчинення діяння, пов'язаного із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.

Зміст законного наказу повинен відповідати вимогам чинного законодавства. Поняття чинне законодавство вживається у широкому значенні.

Ним охоплюються не тільки закони, а й чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України, а також нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади. Наказ, що не відповідає закону або цим актам, визнається незаконним. Виконання такого наказу, пов'язане із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду правоохоронюваним інтересам.

За своїм змістом законний наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадянина, передбачені в Розділі II Консти туції України (статті 21-64). Законний наказ не повинен містити приписи, які зобов'язують виконавця порушити, наприклад, право кожної людини на життя, повагу кожного до гідності, на свободу та особисту недоторканність, недоторканність житла, на свободу думки і слова, вільне вираження своїх поглядів і переконань тощо. Наказ, що приписує порушення зазначених прав і свобод людини і громадянина, визнається незаконним і не може бути виправданням для особи, яка виконала такий наказ.

Стаття 41 КК передбачає за змістом не будь-який законний наказ, а лише такий, що приписує певній особі (чи групі осіб) вчинити виключне діяння, а саме: дію або бездіяльність, пов'язану із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, тобто правоохоронюваним інтересам. Інший за змістом наказ (наприклад, той, що приписує вчинити звичайні, нормальні дії, наприклад, виконати професійні чи службові обов'язки) не має кримінально-правового значення. Це пояснюється тим, що виконання законного наказу передбачає (припускає) саме правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Тому і наказ за своїм змістом повинен містити вимогу заподіяти таку шкоду.

Належний порядок видання наказу визначається відповідними нормативно-правовими актами, локальними актами та окремими актами застосування права. Цей порядок може передбачати, наприклад, необхідні реквізити наказу (розпорядження), письмову чи усну його форму, порядок доведення його до виконавців наказу тощо. В окремих випадках, обумовлених конкретною обстановкою, яка позбавляла відповідну особу реальної можливості видати наказ (розпорядження) у належному порядку, законним повинен визнаватися і той наказ, який не відповідає належній формі, за умови, що зміст його відповідає ознакам, передбаченим у п. З коментарю до цієї статті.

Отже, згідно