за інші діяння. 20;535
Незаконним взяття під варту буде як за відсутності підстав для його застосування, передбачених законом, так і у випадку по-рушення порядку обрання цього запобіжного заходу. Це може по-лягати, наприклад: у взятті під варту особи, яка вчинила злочин, за який законом не передбачено покарання у виді позбавлення волі; у відсутності постанови судді чи ухвали суду про взяття, під варту.
Для з'ясування того, коли взяття під варту буде вважатися законним, слід звер-нутися до норм чинного КПК України, з яких випливає, що взяття під варту — кримінально-процесуальний арешт — може бути застосовано за на-явності одночасно сукупності передбачених законом умов та хоча б однієї із підстав, зазначених у статтях 148, 155 КПК:
1. Умови взяття під варту:
порушено кримінальну справу;
злочин карається позбавленням волі;
особу визнано обвинуваченим;
немає дипломатичного імунітету;
отримано згоду на арешт військовослужбовця, депутата, судді;
є санкція суду, погоджена прокурором на тримання особи під вартою як обвинуваченого;
2. Підстави взяття під варту:
а) коли є достатні підстави вважати, що обвинувачений, перебуваючи на волі:
буде переховуватися від слідства та суду;
перешкодить встановленню істини у справі;
б) для забезпечення виконання вироку;
в) з мотивів самої тільки небезпечності злочину.
Незаконним арешт (взяття під варту) буде тоді, коли немає хоча б однієї з щойно вказаних підстав або умов правомірності застосування цього запобіжного заходу.
Незаконне тримання під вартою матиме місце у випадку пору-шення строків тримання під вартою, або порушення порядку про-довження таких строків, а також тримання під вартою, коли відпала необхідність у запобіжних заходах взагалі (наприклад, в ході досудового слідства доведена невинність особи у вчиненні злочину), або у застосуванні саме цього запобіжного заходу. Незаконне триман-ня під вартою має місце у випадку невиконання вимог Закону "Про попереднє ув'язнення" про звільнення осіб, щодо яких як запобіж-ний захід обрано взяття під варту. 12;934
Кримінально-процесуальний закон обмежує тримання під вартою визначеними термінами. Так, ст. 155 КПК України встановлює можливість тримання під вартою при розслідуванні справи не більш двох місяців. У виняткових випадках цей термін може бути продовжений зазначеними в законі компетентними органами, але при всіх умовах він не може перевищувати відповідно до названої статті вісімнадцяти місяців.
Тому незаконним триманням під вартою слід вважати і таке тримання під вартою, що триває більше двох місяців при відсутності санкції вищестоящого компетентного органу, і таке, яке при всіх умовах триває більше вісімнадцяти місяців. 13;62
Злочин, передбачений ст. 371, є закінченим з моменту вчинення передбачених у них дій.
в) суб’єкт злочину
Суб'єкт злочину спеціальний. Ним може бути службова особа органу дізнання, слідчий, прокурор, а у випадку завідомо незакон-ного тримання під вартою — також начальник місця попереднього ув'язнення. Судді за дії, передбачені ст. 371, несуть відповідальність за ст. 375, а інші службові особи, котрі не уповноважені на застосування заходів процесуального примусу — за ст. ст. 365 або 424.
Вичерпний перелік органів, які наділені правом проводити дізнання, визначений ст. 101 КПК. До них, зокрема, відне-сені:
міліція;
податкова міліція — у справах про ухи-лення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), а також у справах про приховування валютної виручки;
органи безпеки — у справах, віднесених законом до їх відання;
командири військових частин, з'єднань, началь-ники військових установ — у справах про всі злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями і військовозобов'язаними під час проходження ними зборів, а також у справах про злочини, вчинені робітниками і службовцями Збройних Сил України у зв’язку з виконанням службових обов’язків або розташуванні частини, з’єднання, установи;
митні органи – в справах про контрабанду;
начальники виправно-трудових установ, слідчих ізоляторів, лікувально-трудових профілакторіїв і виховно-трудових профілакторіїв – у справах про злочини проти встановленого порядку несення служби, вчинені працівниками цих установ, а також у справах про злочини, вчинені в розташуванні зазначених установ;
органи державного пожежного нагляду – у справах про пожежі і порушення протипожежних правил;
органи охорони державного кордону – у справах про порушення державного кордону;
капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні.
Слідчі — це особи, які проводять досудове слідство по кримінальних справах. Чинним законодавством до таких осіб віднесено слідчих прокуратури, органів СБУ, МВС України, податкової міліції. 3;ст. 102
Термін "прокурор" як суб'єкт злочину, передбаченого ст. 371 КК вживається в законі як узагальнене поняття. Фактично таким суб'єктом можуть бути і заступники про-курора, і його помічники. 18;596
Судді маються на увазі лише професійні. У ряді літера-турних джерел рекомендується завідомо незаконні затримання, привід або арешт вчинений суддею, кваліфікувати за ст. 375 КК. Але із цим погодитись важко. Стаття 375 КК передбачає відповідальність за винесення неправосудного вироку, постанови тощо, тобто процесуального документа, який вирішує справу остаточно і по суті. Постанова про арешт, затримання або привід до таких актів не належить. 18;597
г) суб’єктивна сторона
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим уми-слом, адже в законі сказано про завідомо незаконні затримання, привід або арешт. Це означає, що особа усвідомлює суспільну небез-печність та протиправність, своїх дій.
д) кваліфікуючі ознаки злочину
Кваліфікуючими ознаками злочину закон (ч. 3 ст. 371) визнає:
спричинення ним тяжких наслідків;
вчинення його з корисли-вих мотивів чи в інших особистих інтересах.
Поняття тяжких наслідків є оціночним. Їх визначення здійсню-ється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Такими наслідками можуть визнаватися: самогубство осо-би чи замах на нього, тяжке захворювання, позбавлення життя пі-дозрюваного чи обвинуваченого іншими затриманими або ув'язне-ними тощо.
Поняття корисливих мотивів полягає в тому, що винний вчиняючи злочин передбачений ст. 371 КК України, бажав одержати у зв’язку з цим матеріальні блага для себе або