6. Вимога ст. 11 про те, що відповідне діяння повинно бути передбачене чинним КК, відображає кримінальну протиправність злочину. Ця вимога ґрунтується на відомому принципі пиііит сгі-теп пиііа роепа зіпе Іеде, безпосередньо випливає із положення п. 22 .’ст. 92 Конституції України, відповідно до якого діяння, які є злочинами, та відповідальність за них визначаються виключно законами України, і уточнює вказане положення.

Відтак, не є злочином вчинене суб’єктом злочину винне діяння, для якого характерна фактична суспільна небезпека, на що навіть може існувати пряма вказівка в іншому законі України, але яке не передбачене чинним КК. Наприклад, за КК не є злочином виробництво зброї масового знищення, щодо виробництва якої ще не міститься заборон у міжнародних договорах, або, якщо такі заборони і містяться, то ці міжнародні договори не ратифіковані Верховною Радою України.

КК встановлює вичерпний перелік злочинів. Тому ознака кримінальної протиправності заперечує можливість застосування норм КК за аналогією. Наприклад, особа не може нести відповідальність за КК за шпигунство на шкоду інтересам іншої держави, крім України, за ухилення від сплати аліментів на утримання інших осіб, крім власних дітей і батьків, за інші діяння, які прямо не передбачені КК як злочини.

Водночас, принцип пиііига сгігаеп пиііа роепа зіпе Іеде не виключає можливості існування у КК так званих бланкетних норм — юридичних норм, що відсилають до певних правил, інструкцій тощо, іншим чином дозволяють державним органам, посадовим особам впливати шляхом прийняття відповідних нормативно-правових актів на конкретні ознаки складу злочину і, фактично, на визнання чи не визнання того чи іншого діяння злочином. До вказаних державних органів та посадових осіб можна віднести Верховну Раду України, Президента України, Кабінет Міністрів України, міністерства і відомства, керівників підприємств, установ і організацій тощо. До них не належать судді, адже вони не приймають нормативно-правових актів, а їхні дискреційні повноваження щодо диспозицій статей КК можуть стосуватися лише так званих оціночних ознак і не мають нічого спільного з бланкетністю норми.

7. Застосування кримінального покарання без злочину суперечить праву і є злочином. Але і діяння не є злочином, якщо його вчинення не передбачає можливості кримінального покарання. Проте кримінальну караність як обов’язкову ознаку злочину слід розуміти не як реальне застосування покарання, а як загрозу, можливість його застосування у разі вчинення забороненого КК діяння. Той факт, що особа, яка вчинила злочин, відповідно до КК може бути звільнена не тільки від покарання, а й від кримінальної відповідальності, не суперечить вимозі кримінальної караності. А дже посткримінальна поведінка особи і посткримінальна оцінка судом її особистості і вчиненого нею діяння не перетворюють фактично вчинений злочин у незлочин. Інший підхід до цього питання створив би підстави для усвідомлення можливої безкарності певних діянь.

8. Відповідно до ч. 2 ст. 11 не є злочином вчинене суб’єктом злочину винне діяння, прямо передбачене КК, якщо воно через мало-значність не становить суспільної небезпеки. Крім того, що це положення конкретизує зміст суспільної небезпеки як загальної ознаки злочину, метою його введення до КК є намагання законодавця підкреслити, що правосуддя в Україні має здійснюватися на засадах принципів справедливості та індивідуалізації кримінальної відпові-дсільності. за яких формальний момент — кримінальна протиправність типового діяння — не може превалювати над фактичним — відсутністю суспільної небезпеки конкретного діяння.

Малозначне діяння слід відмежовувати від діяння, яке не містить складу злочину. Так, якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в законі через певну кількість неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тяжкість тілесних ушкоджень тощо,, то недосягнення певного рівня шкоди є свідченням відсутності складу злочину. Щодо нематеріальної шкоди, то визначення її істотності, як уже зазначалося, здійснюється в межах судової дискреції, а тому визнання конкретного діяння таким, що становить суспільну небезпеку або не становить її через малозначність, залежить від конкретних обставин справи та їх оцінки судом. При цьому відсутність умислу в діях особи може бути однією із зазначених обставин лише у разі, якщо відповідне діяння може бути вчинене як умисно, так і через необережність (якщо воно може бути вчинене лише умисно, то відсутність умислу означає відсутність складу злочину). Так само і відсутність таких ознак, як спосіб, місце, час, засоби, обстановка вчинення злочину можуть бути зазначеними обставинами лише у разі, якщо такі ознаки не є обов’язковими ознаками складу злочину (в іншому випадку їх відсутність означає відсутність складу злочину).

Усі необережні злочини в КК сформульовані як злочини з матеріальним складом. Ненастанна відповідних суспільне небезпечних наслідків необережного діяння означає відсутність складу злочину. Тому малозначне діяння не може бути необережним. Воно завжди умисне.

Важливим при віднесенні конкретних діянь до малозначних є встановлення змісту умислу. Малозначним може бути визнане тільки таке діяння, шкідливість якого не тільки об’єктивно, а й за змістом умислу винного є незначною (мізерною). Тому не може бути визнане малозначним діянням, наприклад, збирання з метою передачі іноземній державі відомостей, що становлять державну таємницю, якщо внаслідок фактичної помилки винного ці відомості виявились не таємними або були передані не іноземній державі, а представникам спецслужб України, які видавали себе за представників іноземної держави.

Готування до вчинення злочину невеликої тяжкості не містить складу злочину, а тому не може визнаватися малозначним діянням. Замах же на вбивство, якщо його фактичним наслідком не стало

навіть заподіяння фізичного болю, залишається злочином, а не