Можливі випадки, коли службова особа, хоча й виходить за межі наданих їй повноважень, робить це у зв'язку з надзвичайними обста-винами, коли затягування часу для одержання спеціального дозволу потягло б тяжкі наслідки. Якщо дії такої службової особи в умовах надзвичайних обставин не врегульовані нормативно-правовими ак-тами, вчинене необхідно розглядати з урахуванням положень Кримінального Кодексу про крайню необхідність.

Для застосування ст. 365 Кримінального Кодексу необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв'язку з службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсут-ності такого зв'язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями Кримінального Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, влас-ності, громадського порядку тощо [32.П.3]. На практиці такого роду правова оцінка інколи здійснюється без належної аргументації.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень є заподіяння такими діями істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб. Зміст цієї ознаки аналогічний змісту істотної шкоди як конструктивної ознаки зловживання владою або службовим становищем.

Істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні нематеріального виміру, можуть визнаватися порушення політичних, трудових, житло-вих та інших прав і свобод людини й-громадянина, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самовря-дування, порушення громадського порядку, створення обстановки, що утруднює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій тощо [32.П.6].

У кримінально-правовій літературі поширеною є точка зору, відпо-відно до якої істотна шкода є обов'язковою ознакою об'єктивної сто-рони не тільки перевищення влади або службових повноважень, пе-редбаченого ч. 1 ст. 365 Кримінального Кодексу, але й перевищення влади або службових повноважень, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу. Таку позицію, зокрема, займає професор П. С. Матишевський. Аналогічну точку зору висловив Пленум Верховного Суду України у п. 6 вказаної вище постанові, зазначивши, що «кваліфікований вид перевищення влади або службових повноважень може мати місце лише за наявності ознак злочину, зазначених у ч. 1 ст. 365 Кримінального Кодексу, і хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 або 3 даної статті. При цьому необхідно мати на увазі, що за своїм змістом дії, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу, порушують основні конституційні пра-ва та свободи людини й громадянина і тому, як правило, вже самі по собі свідчать про наявність істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам фізичної особи».

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень, передбаченому ст. 365 Кримінального Кодексу, може бути як фізичним, так і психіч-ним [32.П.8]. Психічне насильство полягає у погрозі застосування фізичного насильства або інших насильницьких дій, у залякуванні потерпілого і примушуванні його виконувати в інтересах винного будь-які дії або, навпаки, відмовитися від їх виконання. Погроза вчинити вбивство охоплюється ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу і додаткової кваліфікації за ст. 129 Кримінального Кодексу не потребує. Фізичне насильство може полягати у незаконному позбав-ленні волі, заподіянні удару, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування.

Болісними і такими, що ображають особисту гідність потер-пілого, слід вважати дії, що завдають йому фізичного болю і моральних страждань. Болісні дії можуть бути пов'язані з незаконним застосуван-ням спеціальних засобів - наручників, гумових кийків, сльозоточивих га-зів, водометів тощо [32.П.9]. Дії, що обража-ють особисту гідність потерпілого, можуть виражатися, зокрема в умисному приниженні честі і гідності, вираженому в непристойній формі. Для кваліфікації перевищення влади або службових повноважень за ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу достатньо однієї з назва-них ознак: або болісних дій, або дій, що ображають гідність потерпілого.

На практиці можливі випадки, коли болісні і такі, що ображають гід-ність потерпілого, дії, супроводжуються застосуванням до потерпіло-го фізичного насильства. А точніше сказати, коли фізичне насильство має характер болісних і таких, що ображають гідність потерпілого, дій.

Так, «Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2001 р. Ж. засуджено: за ч. 2 ст. 365 КК — на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки.

Як визнав суд, Ж., який працював міліціонером патрульно-постової служби Києво-Святошинського районного управління внутрішніх справ, при здійсненні патрулювання 3 березня 2000р., зупинив громадянина В. і не представившись працівником міліції став вимагати від В. пред’явити документи, які засвідчують його особу. У зв’язку з відмовою В. Виконати зазначену вимогу, Ж. Спробував запихати В. В авто, а з метою зламати опір наніс серію ударів гумовим кийком та одягнув нарушники. Після того , як Ж. вдалося посадити В. В авто, він наніс ще декілька ударів в обличчя В.» [8.С.125-128]

Під зброєю у ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу слід розуміти предмети, призначені для ураження живої цілі, тобто вогнестрільну, холодну зброю та деякі інші її види. Не можуть визнаватися зброєю стосовно ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу сигнальні, стартові пістолети, вибухові пакети та інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, які не містять у собі вибухових речовин та су-мішей, предмети, які мають господарське або інше призначення (со-кира, столовий ніж) або не мають ніякого призначення, але пристосо-вані для нанесення тілесних ушкоджень (загострена папка), а також предмети, визнані законодавством спеціальними засобами (гумові кийки, ручні газові гранати, газові балончики) і службові собаки.

Застосування зброї, як роз'яснив Пленум Верховного Суду