Для кваліфікації дій службової особи, яка застосувала зброю при перевищенні влади або службових повноважень, за ч. 2 ст. 365 Кримінального Кодексу не потрібно фактичного нанесення шкоди здоров'ю чи позбавлення жит-тя потерпілого. Підвищена суспільна небезпека перевищення влади або службових повноважень у випадку застосування зброї обумовлю-ється способом вчинення цього злочину. Для наявності вказаного кваліфікованого виду перевищення влади або службових повноважень необхідно встановити, що застосування зброї було незаконним, тобто службова особа застосувала зброю Всупереч положенням, передбаченим спеціальними нормативними актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї [32.П.13]. Невиконання зазначених вимог при-зводить до неправильного застосування кримінального закону, притяг-нення невинних до кримінальної відповідальності.

У Законі «Про міліцію» [29.Ст.15] перераховані випадки, коли, як крайній засіб, вогнепальна зброя може застосовуватись: « Працівники міліції як крайній захід мають право застосовувати вогнепальну зброю у таких випадках:

1) для захисту громадян від нападу, що загрожує їх життю і здоров'ю, а також звільнення заложників;

2) для відбиття нападу на працівника міліції або членів його сім'ї, якщо їх життю або здоров'ю загрожує небезпека;

3) для відбиття нападу на охоронювані об'єкти, конвої, жилі приміщення громадян, приміщення державних і громадських підприємств, установ і організацій, а також звільнення їх у разі захоплення;

4) для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти;

5) для затримання особи, яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також озброєної особи, яка погрожує застосуванням зброї та інших предметів, що загрожує життю і здоров'ю працівника міліції;

6) для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, якщо водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров'ю громадян або працівника міліції.

Забороняється застосовувати і використовувати вогнепальну зброю при значному скупченні людей, якщо від цього можуть постраждати сторонні особи. Працівники міліції мають право використовувати зброю для подання сигналу тривоги або виклику допомоги, для знешкодження тварини, яка загрожує життю і здоров'ю громадян або працівника міліції. Працівник міліції має право оголити вогнепальну зброю і привести її у готовність, якщо вважає, що в обстановці, яка склалася, можуть виникнути підстави для її застосування. Спроби особи, яка затримується працівником міліції з оголеною вогнепальною зброєю, наблизитися до нього, скоротивши при цьому визначену ним відстань, чи доторкнутися до його зброї, дають працівникові міліції право застосовувати вогнепальну зброю згідно з цим Законом [29.П.6.Ст.15].

Якщо жодного із передбачених у законі випад-ків не було, а зброю було застосовано, слід говорити про наявність злочину, передбаченого ст. 365 Кримінального Кодексу. Аналогічна ситуація виникає і тоді, коли зброя застосовувалась у випадках, передбачених ст. 15 Закону «Про міліцію», але з порушенням порядку її застосування, встановленого статтями 12,15,15-1 цього Закону (наприклад, пострі-лам не передувало попередження про намір використання вогнепа-льної зброї, або зброю було застосовано стосовно малолітніх, дії яких не загрожували життю або здоров'ю людей). У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань» [31.П.8] підкреслюється, що «працівни-ки... правоохоронних органів, воєнізованої охорони, які у зв'язку з ви-конанням службових обов'язків заподіяли шкоду нападаючому чи за-триманому, не несуть за це кримінальної, відповідальності, якщо дія-ли з дотриманням закону».

Точне встановлення вказаних вище ознак об'єктивної сторони складу перевищення влади або службових повноважень є обов'язко-вою умовою правильної кваліфікації діяння за ст. 365 Кримінального Кодексу. Ігнорування цієї вимоги - шлях до судових помилок в застосуванні кримінального закону.

Суб'єктом перевищення влади або службових повноважень може бути лише службова особа. При цьому для кваліфікації діяння за ст. 365 Кримінального Кодексу не має значення, постійно чи тимчасово виконувала службова особа покладені на неї обов'язки. Для застосування ст. 365 Кримінального Кодексу необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим станом і перебували у зв'язку з службовими повноваженнями щодо потерпіло-го [32.П.3]. За відсутності такого зв'язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями Кримінального Кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо.

Кваліфікація дій виконавців і співучасників злочинів і за ст. 365 і за іншими статтями Кримінального Кодексу можлива лише за наявності реальної сукуп-ності діянь. Ігноруючи такого роду роз'яснення, а також відповідні пра-вила кваліфікації суспільно небезпечних діянь при конкуренції криміна-льно-правових норм, суди інколи кваліфікують спеціальні випадки пе-ревищення влади або службових повноважень лише за ст. 365 Кримінального Кодексу.

Якщо передбачені у ст. 365 Кримінального Кодексу дії вчинені не службовою особою, вони за наявності для того підстав можуть бути кваліфіковані як са-моуправство, злочин проти особи або власності.

З суб'єктивної сторони розглядуваний злочин характеризується умисною формою вини. Це прямо випливає із диспозиції ч. 1 ст. 365 Кримінального Кодексу. Ставлення ж суб'єкта до наслідків може бути як умисним, так і необе-режним. Службова особа за будь-якої форми перевищення влади чи службових повноважень усвідомлює, що дії, які вона вчинює, вихо-дять за межі наданих їй законом прав і повноважень, і бажає їх вчи-нити. При цьому винна особа передбачає настання істотної шкоди (ч. 1 ст. 365