Суб'єктивне право на укладення трудового договору відпо-відно до ст. 421 КЗпП захищається у судовому порядку. Оскільки законодавство не встановлює строку для звернення з позовом до суду, у розглянутих випадках можна дійти висновку, що тут за аналогією має застосовуватися тримісячний строк для захисту права, встановлений ст.225 КЗпП. Він буде обчислюватись зі дня, коли працівник дізнався або мав дізнатися, що його право порушено.

До дня набрання законної сили рішенням суду, який зобо-в'язує власника укласти з працівником трудовий договір, робоче місце (посада), на яке претендує працівник, що має право на зворотне прийняття на роботу, може статися зайнятим внаслідок прийняття на роботу іншого працівника. У зв'язку з цим виникає питання про можливість звільнення з роботи останнього з ме-тою поновлення права раніше звільненого працівника на зворот-не прийняття на роботу. Хоч судова практика і визнає припис ст.7 КЗпП про можливість припинення трудового договору при порушенні правил прийняття на роботу нормою прямої дії, все ж звільнення працівника у такій ситуації не було б, на нашу думку, таким, що грунтується на законі, оскільки правила прий-няття на роботу при цьому не порушувались. Такий висновок суттєво обмежує можливість реалізації працівниками права на зворотне прийняття на роботу, але він випливає з закону і враховує інтереси того працівника, котрий вже прийнятий на роботу. Стичинський Б.С. та інші. Науково-практичний коментар до законодавства України про працю. – 2-ге вид., допов. та переробл. – К.: А.С.К., 2000. – с. 269.

***

2.4.4. Стаття 44 Стаття 44 із змінами, внесеними згідно з Указом ПВР N від 27.05.88; Законами N від 20.03.91, N від15.12.93, N від 19.01.95. стосується питання вихідної допомоги при звільненні:

При припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, чи внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю умов колективного або трудового договору (стаття 39) працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку, у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - не менше двомісячного середнього заробітку, внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про охорону праці, умов колективного договору з цих питань (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Розмір вихідної допомоги диференціюється залежно від підстави, за якою прова-диться звільнення.

Вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку виплачується при звільненні працівника у зв'язку з відмовою від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмовою від продовження роботи при зміні істотних умов праці Глава ІІІ,ст.36, п.6. КЗпП; змінами в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідацією, реорганізацією чи перепрофілюванням підприємства, установи, скороченням чисельності чи штату працівників Глава ІІІ, ст.40, п.1. КЗпП.; виявленою невідповідністю працівника посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації чи стану здоров'я, що перешкоджають продовженню роботи Глава ІІІ, ст.40, п.2. КЗпП.; поновленням на роботі працівника, котрий раніше виконував цю роботу Глава ІІІ, ст.40, п.6. КЗпП..

У разі призову чи вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу Глава ІІІ, ст.36, п.3. КЗпП. вихідна допомога виплачується у розмірі не менше двомісячного серед-нього заробітку.

Якщо власник порушує законодавство про працю, умови колективного та трудового договору, мінімальний розмір вихід-ної допомоги становить тримісячний середній заробіток. Пра-цівник має право на одержання вихідної допомоги у такому розмірі і у разі розірвання строкового трудового договору, і при розірванні трудового договору, укладеного на невизначений строк.

Встановлені ст.44 КЗпП розміри вихідної допомоги є мінімальними. Колективним договором у межах повноважень підприємств, установ, організацій можуть встановлюватися більш високі розміри вихідної допомоги. Але практично ми б не реко-мендували у колективних договорах встановлювати більш високі, ніж встановлені у ст.44 КЗпП мінімальні розміри вихідної допо-моги. Вихідна допомога - це не різновид оплати праці. Скоріше, вона являється обов'язковою виплатою, передбаченою Законом "Про оподаткування прибутку підприємств". Стаття 5, п. 5.6.2. Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", № 334/94-ВР від 28 грудня 1994 р. Тому там, де виплата вихідної допомоги не є для підприємства обов'язковою в силу законодавства, вихідна допомога має виплачуватись за рахунок прибутку, що залишився після оплати податків у розпорядженні платника податку на прибуток. Це ж стосується і вихідної допомоги, що виплачується на підставі трудового договору в тих випадках, коли її виплата законодавством не передбачена.

Положенням про соціальний захист працівників, вивільнюваних у зв'язку з закриттям (ліквідацією) неперспективних вугледобувних підприємств Міністерства вугільної промисловості передбачена виплата вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку працівникам зазначених підприємств, котрі звільняються у зв'язку з виходом на пенсію під час закриття (ліквідації) підприємств.

Названим працівникам передбачена також виплата так званої «компенсації». Її граничний розмір встановлений у сумі місячного середнього заробітку (при стажі роботи у галузі для жінок 7,5, а для чоловіків — 10 років), двомісячного середнього заробітку (при стажі відповідно 17,5 і 20 років). Компенсація виплачується за рахунок коштів, передбачених на