Дана справа є показовою не тільки через обґрунтування позовних вимог та розмір стягненої суми, а, головним чином, тим, що моральна шкода була компенсована батькам загиблої, незважаючи на відсутність будь-якого спеціального законодавства.

Стягнення названої шкоди у випадках, не передбачених нормативними актами, встанов-люється і в узагальненнях судової практики. Деякі обласні суди у останніх розглядають ст. 4401 такою, що надає можливість особі вимагати компенсацію моральної шкоди в разі порушення будь-якого виду правовідносин й незалежно від існування спеціального закону. Подібна позиція висловлена й судовою колегією у цивільних справах Верховного Суду України та відстоюється у науковій літературі Зобов'язальне право: теорія та практика: Навч. посіб. для студ. юрид. вузів і фак. ун-тів / О. В. Дзера, Н. С. Кузнецова, В. В. Луць та інші; За ред. О. В. Дзери. – К., 1998. – С. 884; Гражданский кодекс Украиньї (Научно-практический комментарий). – Харьков, 1999. – С. 644. .

Наведене вище дозволяє зробити висновок про відсутність єдиної позиції вчених, зако-нодавця і судової практики з питань щодо визначення протиправних дій при заподіянні моральної шкоди.

Ситуація, на нашу думку має пояснення. Справа в тому, що українське право рецепіювало раніше не відомий, не характерний для вітчизняного законодавства інститут іноземного права, який базується на принципово інших засадах. Така рецепція супроводжується перенесенням нетра-диційного порядку його застосування, що й породжує певні труднощі. Не слід забувати, що кожний окремий інститут у зарубіжних правових системах – це лише елемент сформованого роками, збалансованого механізму. В нормах про компенсацію немайнової шкоди такий механізм якраз і не спрацьовує в наших умовах Михно Е. А. Проблемы возмещения морального вреда // Правоведение. – 1992. – № 5. – С. 91. .

Так, англо-американському деліктному праву, де питання компенсації моральної шкоди вирішено найбільш радикально, загальне поняття цивільного правопорушення невідоме. Де-ліктне право США та Великобританії засноване на принципі сингулярного делікту, тобто лише за наявності вже сформульованого делікту – прецеденту потерпілий може претендувати на компенсацію моральних витрат.

Наприклад, для випадків спричинення названої шкоди в сфері “privacy” (поняття, що охоплює приватне життя) такими є: порушення усамітненості чи права на самотність, вторг-нення в приватні справи позивача, публічне розголошення фактів, що можуть бути надбанням лише позивача чи вузького кола осіб, привласнення ім'я позивача та використання його зовнішності з метою отримання прибутку, розголошення неправдивих відомостей.

Принцип сингулярного делікту в системі англо-американського загального права успішно функціонує, оскільки при цьому суд є більш самостійним від приписів закону і, на наш погляд, адекватніше підходить до розгляду конкретної справи. Не можна забувати, що суд у наведеній правовій системі є правотворчим органом, а це дозволяє йому відгукуватися на потреби практики і створювати новий, не відомий вид делікту, якщо того потребують порушені інтереси потерпілого.

В Україні, де історично сприйнята романо-германська правова система, принцип сингу-лярного делікту функціонувати не може. Враховуючи різноманітність існуючих суспільних відносин, закон не здатний перелічити абсолютно всі випадки, які надавали б потерпілому право на компенсацію моральної шкоди. Слід погодитися з висловленою думкою, що таке право не може залежати від того, яким саме правопорушенням вона завдана і чи зазначені якісь конкретні обставини в тому чи іншому нормативному документі Шімон С. Відшкодування моральної шкоди в проекті Цивільного кодексу України // Право України. – 1997. – № 10. – С. 24. .

Однак, на наш погляд, більш правильним буде запровадження в Україні системи зміша-ного делікту, який поєднував би елементи як генерального, так і сингулярного.

Елементи сингулярного делікту будуть проявлятися в існуванні норми Цивільного кодек-су, яка передбачала б певний перелік діянь, що, з загальноправових міркувань, беззаперечно тягнуть виникнення моральної шкоди. До таких дій, наприклад, можна віднести: порушення немайнових прав, незаконне засудження, незаконне притягнен-ня до кримінальної відповідальності, поширенням відомостей, що не відповідають дійсності, ушкодження здоров’я тощо. Фактично в даних випадках наявність згаданої шкоди буде презюмуватися (наприклад порушення особистих немайнових прав).

Стосовно будь-яких інших дій законодавство повинно містити універсальну норму, яка надавала б принципову можливість компенсації моральної шкоди і в інших випадках. В ній необхідно відобразити критерії такого порушеного немайнового інтересу потерпілого, який би свідчив про обов'язковість стягнення компенсації щодо кожного конкретного випадку.

Так, законодавчою спробою її формулювання можна вважати ст. 237 КЗпП України, яка є спеціальною нормою і поширюється лише на трудові правовідносини.

Чинне законодавство передбачає випадки, коли заподіян-ня шкоди (в тому числі моральної) вважається правомірним. Відповідно до вимог ст. 440 ЦК України шкода, заподіяна правомірними діями, підлягає відшкодуванню лише у випадках, передбачених законом. Заподіяння шкоди вважається правомірним у таких випадках:

1. Здійснення прав і виконання обов'язку. Це найпошире-ніший спосіб заподіяння шкоди правомірними діями.

2. Згода потерпілого на заподіяння йому шкоди. Така згода має юридичне значення за умови, що вона є добровільною та її здійснення не порушує інтереси інших осіб. Пошкодження, на відвернення якого дана згода, є у вільному розпорядженні потерпілого. Проте не має юридичного значення згода потер-пілого на ушкодження здоров'я, заподіяння смерті, така дія завжди буде протиправною.

3. Виключається протиправність заподіяння шкоди дією, яка вчинена у стані необхідної оборони. Відповідно до ст. 444 ЦК У країни така шкода