В основу іншого, функціонального, підходу покладено принцип збереження статусу індивіда, який випливає його соціальної функції. Функціональний метод визначення розміру компенсації моральної шкоди виходить з того, наскільки заподіяна шкода змінила соціальний статус особи порівняно з тим, що існував попередньо. Звідси випливає, що розмір компенсації, який стягується на користь потерпілого, повинен бути достатнім для забезпечення його засобами, які дозволяють певним чином змінити попередні заняття, звички, зберегти такий спосіб життя, який існував до заподіяння шкоди. Даний спосіб не застосовується для визначення розміру компенсації за шкоду, заподіяну дітям, оскільки їх соціальний статус ще не сформовано.

Очевидно, що функціональний метод виходить із розміру уже проведених або майбутніх витрат потерпілого на збереження попереднього статусу. Тим самим сфера його застосування зводиться до випадків, що зумовлюють зміну способу життя особи. Крім того, при оцінці обсягу моральної шкоди за функціональним способом не враховується ступінь глибини моральних страждань потерпілого, які носять виключно суб’єктивний характер.

Недоліки цього способу враховані у так званому особистісному методі оцінки моральної шкоди. Цей підхід ґрунтується на постулаті, що глибина душевних переживань особи залежить від особливостей психіки, а грошова (майнова) компенсація повинна згладити втрату потерпілим можливості насолоджуватися життям у теперішньому і майбутньому. Зрозуміло, що розмір компенсації у цих випадках визначається довільно.

Дещо інші принципи покладені в основу способів оцінки обсягу моральної шкоди та розміру компенсації у країнах континентальної (романо-германської) системи права. В більшості розвинутих країн жодної методики, яка ґрунтується на розрахунках розміру моральної шкоди не існує, і з врахуванням особливостей розуміння цього інституту – не може існувати. Оцінка обсягу моральної шкоди повністю передана на вирішення суду. При цьому суд повинен керуватися вимогами справедливості, поміркованості та розумності У проекті ЦК України пропонується закріпити принципи розумності і справедливості як вихідні для оцінки обсяг моральної шкоди та визначення розмір компенсації.

Наприклад, у Франції суддя при постановлені рішення не зв’язаний будь-якими розрахунками чи критеріями визначення обсягу фактичної шкоди, а лише вимогами справедливості компенсації, розмір якої повинен бути достатнім для згладжування негативних наслідків заподіяння шкоди та полегшення становища потерпілого. Аналогічної позиції дотримується законодавство Болгарії. Таким же шляхом розвивається інститут відшкодування моральної шкоди в Російській Федерації.

Найбільш вдалим з точки зору правової природи інституту відшкодування моральної шкоди є вирішення питання про оцінку обсягу цієї шкоди та розміру її компенсації в цивільному праві ФРН. У Німеччині було вироблено судовою практикою і законодавчо закріплено критерії, які на основі принципів справедливості, поміркованості і розумності дозволяють з достатньою мірою об’єктивності оцінити фактичний обсяг заподіяної особі моральної шкоди та визначити відповідний розмір компенсації. Суд при вирішенні справ виходить з того, що дійсний (умовно дійсний) обсяг моральної шкоди, а отже, сума належної потерпілому компенсації залежать, зокрема, від душевних та фізичних страждань, їх тривалості, віку потерпілого, його психічних особливостей, схильності (або несхильності) до переживань тощо. На сам розмір компенсації впливає також ступінь вини заподіювача шкоди, деякі інші обставини. Крім того при оцінці обсяг шкоди та визначення розміру її компенсації суди враховують грошові суми, які раніше присуджувалися у справах, пов’язаних з аналогічними деліктами (тобто судову практику, яка склалась на момент постановлення рішення). Саме ці суми визнаються базовими для визначення розміру компенсації і підлягають коригуванню в бік зменшення чи збільшення, виходячи із конкретних обставин справи – критеріїв оцінки моральної шкоди.

Такий досвід у розв’язанні порушеної проблеми є, на нашу думку, найбільш прийнятним і вартим для запозичення. Тим більше, що судова практика в Україні іде саме шляхом вироблення певних критеріїв, які б дозволили з тією чи іншою мірою об’єктивності оцінити обсяг моральної шкоди і призначити потерпілому справедливий, поміркований і розумний розмір її компенсації.

Глава 4. Критерії оцінки моральної шкоди.

Як уже зазначалося, з принципу повного відшкодування заподіяної шкоди при визначенні розміру компенсації моральної шкоди слід виходити із обсяг фактичної шкоди, заподіяної потерпілому, з врахуванням всіх обставин конкретної справи. Розмір компенсації за загальним правилом повинен відповідати обсягу заподіяної шкоди, окрім випадків, коли керуючись вимогами справедливості, поміркованості і розумності, суд може зменшити суму компенсації, аби її розмір був не більший, аніж достатній для розумного задоволення потерпілого.

Звідси постає питання про науково обґрунтований та справедливий спосіб оцінки обсягу моральної шкоди, а також визначення розумного розміру її компенсації.

На нашу думку, найбільш адекватним природі самої моральної шкоди може бути спосіб, який базується на системі науково обґрунтованих і формально виражених (принаймні у судовій практиці) критеріїв оцінки обсягу моральної шкоди (визначення розміру компенсації) та критеріїв, які впливають на цей розмір.

Аналіз чинних правових норм, які регулюють правовідносини по відшкодуванню моральної шкоди в Україні, дає підстави стверджувати, що вже на сьогодні вони містять певні критерії, за якими суди повинні оцінювати обсяг моральної шкоди, а відтак, визначати розміри належної компенсації. Зокрема, згідно із ст. 4401 ЦК України розмір відшкодування визначається з урахуванням суті позовних вимог, характеру діяння особи, яка заподіяла шкоду, фізичних та моральних страждань потерпілого та інших негативних наслідків. Автори проекту ЦК України у ст. 1281 зазначають, що розмір компенсації моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та моральних страждань, погіршення або