Зважаючи на це, слід погодитися з думкою, що конкретний розмір компенсації у кожному випадку повинен призначатися судом на основі повного, всебічного і об’єктивного дослідження всіх обставин справи (критеріїв оцінки моральної шкоди), принципу повного відшкодування моральної шкоди, враховуючи вимоги розумності і справедливості. Саме таке вирішення цієї проблеми пропонується у проекті ЦК України.

У зв’язку з цим, постає інше, не менш важливе, питання, з якого базового розміру компенсації моральної шкоди слід виходити суду при вирішенні конкретних справ даної категорії.

Найбільш правильною уявляється позиція, часто висловлювана в літературі, що таким базовим рівнем може бути лише суть позовних вимог потерпілого. Враховуючи таку особливість моральної (немайнової) шкоди як неповторність психічних реакцій людини, індивідуальність сприйняття дійсності, можна зробити висновок, що потерпілий єдиний спроможний знайти еквівалент власним стражданням. Суд лише повинен слідкувати, щоб розмір компенсації відповідав вимогам розумності і справедливості. Питання про зміну розміру компенсації повинно розглядатися судом лише у випадку, коли заявлені позовні вимоги є необґрунтованими, явно не відповідають негативним наслідкам, є непомірно високими. Слушною, на наш погляд, є думка, що зміна розміру компенсації можлива лише у бік зменшення порівняно із заявленим у позові з обов’язковим обґрунтуванням такого рішення Шімон С. І. Про розмір відшкодування моральної шкоди // Право України. – 1998. – № 10. – С. 91. Про збільшення судом розміру компенсації моральної шкоди не може бути і мови, оскільки це суперечило б принципу диспозитивності.

Отже, суть позовних вимог потерпілого (заявлений розмір компенсації, його обґрунтування, виходячи з характері та ступеня моральних страждань) є тією базою, з якої повинен виходити суд при вирішенні питання про розмір компенсації.

Проте, виходячи з вимог розумності та справедливості, суд у необхідних випадках може відійти від принципу відповідності розміру компенсації обсягу заподіяної моральної шкоди. Підставою для цього можуть бути передбачені законом обставини, за наявності яких, суд може зменшити розмір відшкодування.

Як уже зазначалося, на випадки відшкодування моральної шкоди поширюються норми глави 40 ЦК України, в тому числі ст. 454. У зв’язку з цим до обставин, які дозволяють зменшити розмір компенсації слід віднести ступінь вини потерпілого та завдавача шкоди, а також майновий стан останнього.

Законодавець у ст. 4401 ЦК України визначає, що розмір компенсації залежить від характеру діянь особи, яка заподіяла шкоду. У проекті ЦК України прямо вказано на залежність розміру компенсації моральної шкоди від ступеня вини завдавача у випадках, коли вина є підставою відшкодування (ст. 2081). Постає питання про значення форми вини, що характеризує діяння особи, яка заподіяла шкоду. Як відомо у правовідносинах по відшкодуванню шкоди форма вини завдавача не має значення для визначення розміру компенсації. Очевидно, має йтися, як слушно визначили автори проекту ЦК України, лише про ступінь вини завдавача моральної шкоди.

Питання про ступінь вини особи, яка заподіяла моральну шкоду, може реально ставитися лише у випадках, коли у виникненні шкоди є вина як завдавача, так і самого потерпілого, що зумовлює так звану змішану відповідальність. За загальним правилом така відповідальність полягає у зменшенні розміру компенсації за реально завдану шкоду. Однак ст. 454 ЦК України передбачає, що у разі наявності грубої необережності потерпілого у заподіянні шкоди або збільшення її обсягу, суд може не тільки зменшити розмір компенсації, а взагалі відмовити у відшкодуванні. Дещо іншої, але слушної, на нашу думку, позиції дотримуються автори проекту ЦК України, у ст. 1271 якого передбачається відмова у відшкодуванні шкоди, яка виникла лише внаслідок умислу потерпілого. Груба необережність потерпілого, що сприяла виникненню або збільшенню шкоди, може бути підставою тільки для зменшення розмір відшкодування залежно від ступеня вини потерпілого. Законодавством можуть робитися винятки з цього правили.

Таким чином, у випадках, коли груба необережність потерпілого, що сприяла виникненню або збільшенню обсяг моральної (немайнової) шкоди, суд виходячи з конкретних обставин справи може зменшити розмір компенсації (за чинним ЦК України – також і відмовити у відшкодуванні шкоди). При цьому, на нашу думку суд повинен встановити факт наявності моральної шкоди, оцінити обсяг цієї шкоди, визначити розмір компенсації та зменшити суму відшкодування пропорційно ступеня вини потерпілого та завдавача (наприклад, у процентному відношенні).

Оскільки у справах про відшкодування моральної шкоди оспорюються немайнові права, то вважаємо, що суд, керуючись вимогами розумності і справедливості, повинен у деяких випадках враховувати майновий стан відповідача. Цей принцип має виражатися в тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, якщо майновий стан відповідача до заподіяння ним моральної шкоди чи внаслідок її відшкодування був чи стає для винного вкрай скрутним. Проте, майновий стан потерпілого не може бути критерієм, який впливає на визначення розміру компенсації за немайнову шкоду, оскільки у такому разі в усіх випадках, коли позивач є менш забезпеченим матеріально, аніж відповідач, можливо було б знайти підстави для підвищення розміру відшкодування і покращання таким чином майнового стану потерпілого. Від цього, до речі, застерігав свого часу ще Г.Шершенєвич Шершеневич Г. Ф. Вказ. праця. – С. 667.

. Особливо це ускладнювало б справи за позовами громадян до юридичних осіб. Зрозуміло, що при однаковому скрутному майновому стані позивача і відповідача це не може бути підставою для зменшення розміру відшкодування.

Таким чином, проблема визначення розміру компенсації моральної шкоди є досить складною для однозначного її вирішення на законодавчому рівні. Проте, як бачиться, доцільно було б запропонувати певний