3. Застереження про публічний порядок

Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи не-застосування іноземного права у певних випадках пов'язане з застереженням про публічний порядок (ordre public; public po-licy; Vorbehaltsklausel). Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне. По-перше, іно-земний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного по-рядку певної держави. Тому права та обов'язки, які грунтують-ся на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б осно-вам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Ал-жиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які грунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Застереження про незастосування іноземного закону вна-слідок його протиріччя "моралі", "добрим звичаям" використо-вувалося ще у XIV ст. Загальна ж концепція "публічного по-рядку" вперше склалась у французькому праві. Вона існує у двох видах: позитивного та негативного застереження про пуб-лічний порядок.

Концепція позитивного застереження про публічний поря-док вперше отримала своє закріплення у ст. 6 Цивільного кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приват-ними угодами скасовувати дію законів, у яких був "зацікав-лений" публічний порядок та "добрі звичаї". Згодом практика визнала, що закони, які "створюють" публічний порядок, усу-вають застосування іноземних законів, незважаючи на відси-лання до них французької колізійної норми. Тобто, йшлося про дію таких норм, які витісняли іноземне право. Концепція позитивного застереження використовувалася переважно у питаннях застосування іноземних законів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення шлюбу; усиновлення;

правового статусу одруженої жінки, позашлюбних дітей).

Поряд із французьким варіантом позитивної концепції пуб-лічного порядку розвивався її італійський варіант, відповідно до якого категорія публічного порядку, а також принцип за-кону громадянства та автономії волі складали засади, на яких базувалося міжнародне приватне право. Таке розуміння пуб-лічного порядку знайшло своє відображення, зокрема, в італійсь-кому Цивільному кодексі 1865 р., в доктрині Іспанії, Португалії, інших держав із романською системою права. Вадою вказаного варіанта цієї концепції є неоднозначність визначення категорії публічного порядку в зазначених правових системах.

Загалом, за франко-італійською концепцією позитивного застереження про публічний порядок, останній вважається су-купністю вітчизняних матеріально-правових норм, які внаслі-док своїх особливостей здатні усувати дію іноземного закону. Тобто іноземний закон не застосовується, оскільки вітчизня-ний законодавець вважає певні власні юридичні норми особ-ливо важливими, принциповими. Останні й використовують-ся для регулювання правовідносин незалежно від можливого відсилання до іноземного закону.

Нині концепція позитивного застереження переважно притаманна країнам, які розвиваються, й використовується у питаннях іноземних інвестицій, передачі технології для недо-пущення у власну сферу норм іноземного права.

Концепція негативного застереження про публічний поря-док свого часу класично відображалася ст. 30 Ввідного закону до німецького Цивільного зводу. Відповідно до неї застосуван-ня іноземного закону виключалося, якщо воно протирічило "добрим звичаям" чи меті німецького закону, тобто дія інозем-ного закону усувалася внаслідок його ж особливостей.

Відмінність у зазначених варіантах застереження про пуб-лічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає з застосуванням негативної концепції та може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої держави. І все ж негативна концепція цього застереження нині витісняє позитивну. Вона відображається всіма кодифікаці-ями міжнародного приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного приватного пра-ва Польщі 1965 p. формулює "публічний порядок" як "основні принципи правової системи" (ст. 6); Закон з міжнародного приватного права Австрії 1978 p. — як "основні принципи правового порядку" (ст. 6). В інших державах — як "публічний порядок і добрі звичаї", "суспільний устрій" тощо.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. Ска-жімо, в іноземних державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на їхній дискримінаційний характер на основі раси чи національного походження особи. Відомими є й судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно обмежують свободу конкурен-ції працівників з колишнім наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання роботи. Не застосо-вуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудово-го контракту; обмежень прав трудящих заявляти цивільні по-зови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем праців-никові під час виконання ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та/або виконання рішень іноземних судів.

У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція публічного порядку закріплювалась у багатьох нор-мативних актах (Основах законодавства, цивільних кодексах, Кодексі торгового мореплавства СРСР та ін.). Містилася від-повідна норма і в Цивільному кодексі України, але Законом України від 16 грудня 1993 р.1 ст. 571 Цивільного кодексу ("Обмеження застосування іноземного закону") була виклю-чена. Так утворилася суттєва прогалина у важливій галузі регулювання відносин з "іноземним елементом". Можливо, її буде ліквідовано