Наше законодавство розуміє неустойку, як загальне правило, в першому його значенні. Цивільний кодекс України визначає неустойку, насамперед, як один із шляхів захисту цивільних прав, який відповідно до ст. 6 ЦКУ здійснюється, зокрема, шляхом стягнення з порушника неустойки (штраф). Вбачаючи в неустойці лише санкцію. Тому законодавець відносить її також до одного з видів забезпечення виконання цивільно-правових зобов’язань (ст. 178 ЦК України).

Неустойкою може забезпечуватись будь-яке цивільне зобов’язання в господарських правовідносинах, незалежно від підстав їх виникнення (ст. 4 ЦК України). Згідно з ч. 2 ст. 179 цього кодексу неустойкою може забезпечуватися лише дійсна вимога, а тому її застосування є можливим лише при пред’явленні такої вимоги.

Другий момент, а саме, акцесорний характер неустойки безпосередньо витікає з першого моменту. Дійсно, якщо основна мета, функція неустойки полягає в тому що, вона забезпечує інтерес кредитора по зобов’язанню, то неустойка можлива лише там і тільки там, де існує яке-небудь зобов’язання, що може бути забезпечене, де існує право кредитора на вимогу, що належить йому в силу зобов’язання. Отже, неустойка завжди передбачає існування якого-небудь зобов’язання, яке нею і забезпечується. Цей додатковий характер неустойки отримує свій прояв, з особливою рельєфністю саме, хоча б у тому, що з огляду на таку залежність неустойки від головного зобов’язання недійсність останнього неминуче призводить до недійсності неустойки.

Для позначення зобов’язань неустойки, що носять акцесорний по відношенню до основного зобов’язання характер, в законодавстві використовуються різноманітні терміни. В одних випадках мова йде про штраф, в інших про пеню, в третіх про неустойку у вузькому розумінні цього слова. В науковій літературі багаторазово здійснювались спроби розмежувати поняття неустойки, пені і штрафу, але вони до успіху не привели. Розбіжності, здається, немає лише в тому, що пеня – це такий вид неустоєчного зобов’язання, яка застосовується за невиконання зобов’язання в строк. Тут доречно процитувати А.В. Венедиктова, який зазначає, що проведення скільки-небудь визначеного розмежування між неустойкою і пенею, з одної сторони, і з штрафом, з іншої, “є важка задача і в той же час, саме з практичної точки зору позбавлена особливого значення” А. В. Венедиктов, Государственная социалистическая собственность, изд. Академии наук СССР, Институт права,1948

2. Форми неустойки.

В цивільним праві розрізняють дві форми неустойки: штраф і пеня. Неустойка може обчислюватись як певна грошова сума, що стягується у відповідності з законом чи договором зі сторони, що не виконала чи неналежним чином виконала покладене на неї зобов’язання, і тоді вона називається штрафом. Неустойка як грошова сума, що стягується у відповідності з законом чи договором за кожний день прострочки виконання основного зобов’язання протягом визначеного часу чи без обмеження в часі, називається пенею.

Деякі правові акти (як правило, підзаконного характеру), визначають неустойку, як самостійний спосіб захисту цивільних прав і забезпечення виконання цивільно-правових зобов’язань. Так, п. 57 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення передбачає стягнення неустойки, а не пені чи штрафу. Така позиція вбачається надуманою, оскільки штраф і пеня є достатніми для реалізації функцій неустойки.

Як пеня, так і штраф може обчислюватись у відсотковому відношенні, або у твердій ставці. Причому, ст. 179 ЦК передбачає тільки грошову форму неустойки. У проекті ЦК України передбачаеться, що неустойкою може бути “встановлена у договорі майнова цінність”.

3. Види неустойки

Залежно від співвідношення права на стягнення неустойки з правом на відшкодування збитків розрізняють чотири види неустойки. В українському законодавстві це знайшло закріплення в ст. ст. 204, 253, 356 ЦК України. Отже, виділяють:–

залікову, що не виключає права вимагати відшкодування збитків, але не в повному об’ємі, а лише в частині, не покритій неустойкою (ст. 356 ЦК України);–

штрафну або кумулятивну, при якій збитки можуть бути стягнуті в повній сумі понад неустойку (ст. 253 ЦК України);–

альтернативну, коли по вибору кредитора можуть бути стягнуті або неустойка, або збитки;–

виключну, коли допускається стягнення тільки неустойки (ч. 2 ст. 204 ЦК України).

Залікова неустойка застосовується в усіх випадках, якщо законом чи договором не передбачено інших видів неустойки.

4. Шляхи встановлення неустойки.

Необхідно розрізняти дві правових підстави, в силу яких за українським цивільним правом може виникнути неустойка. Цими двома можливими правовими підставами є закон (чи інший нормативний акт) і договір. У зв’язку з цим розрізняють законну неустойку і неустойку договірну, що знайшло своє відображення в ст. ст. 6, 178 ЦК України.

Під законною неустойкою варто розуміти таку неустойку, яка не тільки безпосередньо встановлена для певних правовідносин законом, що визначають її розмір і умови стягнення і т.п., але правова дія якої настає безпосередньо в силу цього закону, незалежно від волі контрагентів, тобто без будь-якої угоди між ними. Під договірною неустойкою розуміють таку неустойку, яка отримує свою юридичну силу тільки внаслідок угоди сторін.

Закон прямо не забороняє встановлення передбаченої ним неустойки в окремій угоді сторін. Деякими правовими актами така можливість прямо допускається. Зокрема, у постанові Верховної Ради України від 24 грудня 1993 р. “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” зазначається про стягнення пені за умови, якщо більший її розмір не встановлено угодою сторін. Тому сторони мають право забезпечити договірні зобов’язання законною неустойкою, не змінюючи її істотних умов (підстав і порядку стягнення, виду і розміру).

Отже, неустойка може бути встановлена законом або договором чи законом і договором одночасно. У одних випадках встановлення законної неустойки угодою сторін може