складним, комплексним договором, що містить в собі елементи інших договорів [12, с.86]. Перший підхід, зокрема, закріплений у російському законодавстві, де між договором франчайзингу та договором комерційної концесії поставлено знак рівності. Тут франчайзинг (комерційна концесія) розглядається як відносини між особою-володільцем виключних прав та особою, якій надається право на їх використання. Таким чином, франчайзинг розглядається як дуже вузький договір, пов’язаний із користуванням певними об’єктами інтелектуальної власності, а також об’єктами, що не мають правової охорони. Цей підхід є не зовсім виправданим, оскільки відносини франчайзингу є набагато ширшими, ніж просте користування “чужими” виключними правами. Це пов’язано передусім із тим, що за договором франчайзингу для використання надаються не лише виключні немайнові права, а й надаються певні послуги (консультаційних, маркетингових, навчальних, послуг, пов’язаних із плануванням бізнесу), передається або ж надається певне майно (торговельне устаткування, обладнання для виробництва продукції, різного роду фірмові позначення, уніформа та ін.), здійснюється контроль за діяльністю особи, з якою було укладено договір і яка користується наданими їй правами й отримує послуги та майно. Таким чином, франчайзинг – це договір, пов’язаний із платним використанням певного ділового комплексу (сукупності виключних прав і системи ведення бізнесу) однієї особи іншою. Саме такий підхід характерний для законодавства країн Заходу. Разом з тим, використання цього підходу дозволяє спростити процедуру укладення договорів франчайзингу, оскільки вимальовує чітку картину елементів даного договору [38, c.41].
Отже, незважаючи на те, що договір франчайзингу є до певної міри унікальним правовим явищем, він все ж таки містить елементи й інших договорів (про надання послуг, про передачу майна, про надання майна в користування). Тому можна говорити, що франчайзингу як договору властива комплексність. Тому його можна розглядати як синтез ліцензійного договору, договору про надання послуг, договору купівлі-продажу, договору лізингу (оренди).
Висновки до розділу. На думку більшості істориків підприємництва, комерційна концесія зародилася у США. Разом з тим, деякі американські вчені, в свою чергу, вважають, що корні комерційної концесії лежать у Баварії. Історичний аналіз цієї особливої форми договірних відносин та першоджерел, дозволяє стверджувати про те, що деякі властивості правового та економічного характеру комерційної концесії, у сучасному її розумінні, мали місце ще у середньовічній Англії, звичайно, ще у первинній, простій формі, де король надавав право знаті збирати податки на певних територіях, а в якості винагороди залишав збирачам частину зібраного. Згодом комерційна концесія (франчайзинг) набула приватноправових рис, і з другої половини ХІХ століття почала активно застосовуватися в підприємницькій діяльності (найбільш яскраві приклади комерційної концесії – компанії “General Motors”, “Coca-Cola”, “Pepsi”)
В Україні у ЦК УРСР договір комерційної концесії (франчайзингу) не був пойменований як вид договірних зобов’язань. Проте, Цивільний кодекс України регулює цей вид зобов’язань, визначаючи його договором комерційної концесії.
Розділ ІІ
Поняття та особливості договору комерційної концесії
2.1. Поняття та особливості договору
комерційної концесії
Спеціальне законодавство, що регулює франчайзинг, з’явилося в Україні лише 1 січня 2004 р., коли набули чинності Цивільний і Господарський кодекси України, які містять спеціальні норми, присвячені франчайзингу (гл. 75 ЦК України і гл. 36 ГК України). У результаті, окрім нового правового інституту, до вітчизняного законодавства було введено новий термін «комерційна концесія», що започаткувало дискусії стосовно співвідношення таких термінів, як «франчайзинг» і «комерційна концесія». Дискусія, окрім суто наукового, набула також практичного характеру, оскільки почасти франшизодавцями в Україні виступають зарубіжні фірми з країн, національне законодавство яких послуговується саме терміном «франчайзинг».
Питання щодо можливості взаємозаміни цих двох понять певним чином лишається відкритим, адже юридичній науці не вдалося сформулювати загальновживаного визначення поняття «франчайзинг».
За кордоном найвдаліші спроби дати визначення цьому поняттю було зроблено національними та міжнародними асоціаціями франчайзингу. Наприклад, Міжнародна асоціація франчайзингу пропонує таке визначення: «Франчайзинг – це договірні відносини між франшизодавцем і франшизоодержувачем, де франшизодавець пропонує або зобов’язується виявляти постійний інтерес до діяльності франшизоодержувача в таких сферах, як ноу-хау і навчання персоналу, тоді як франшизоодержувач здійснює власну діяльність під спільним фірмовим найменуванням, форматом і/чи процесом, яким володіє та контролює франшизодавець, і вклав або вкладе суттєві інвестиції у це підприємство із власних ресурсів». У свою чергу, Британська асоціація франчайзингу визначає франчайзинг як «ліцензію, що надається однією особою (франшизодавцем) іншій особі (франшизоодержувачу), яка: дозволяє або вимагає від франшизоодержувача впродовж строку дії договору здійснювати передбачений вид підприємницької діяльності під найменуванням, що належить або асоціюється з франшизодавцем; дає право франшизодавцю впродовж строку дії договору здійснювати поточний контроль за діяльністю франшизоодержувача; зобов’язує франшизодавця надавати франшизоодержувачу допомогу в здійсненні цієї підприємницької діяльності (щодо організації ведення бізнесу франшизоодержувача, навчання його персоналу, управління тощо); зобов’язує франшизоодержувача впродовж строку дії договору виплачувати франшизодавцю періодичні грошові відрахування за надане право користування франшизою або за товари чи послуги, надані франшизодавцем франшизоодержувачеві; не є угодою між основною компанією та її дочірнім підприємством або між дочірніми підприємствами цієї основної компанії або між фізичною особою і компанією, що ним контролюється».
Аналіз наведених визначень (як і низки інших, запропонованих зарубіжною наукою і практикою) свідчить про те, що, попри відсутність загальновизнаного визначення цього терміна, існує порозуміння щодо суті цього явища та притаманних йому ознак. Це дає нам можливість визначити, чи співпадає зміст поняття «франчайзинг» зі змістом «комерційної концесії», передбаченої українським законодавством.
По-перше, як випливає із згаданих визначень, єдиною підставою виникнення таких зобов’язань є договір. Подібного висновку можна також дійти з аналізу положень Цивільного та Господарського кодексів України, що