2) особа, яка придбає право на користування франшизою й користується нею – франчайзі (або правокористувач). Нею може виступати юридична особа або фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності, яка має бажання отримати право на користування франшизою.

При укладанні договору важливо з’ясувати, хто саме виступає в якості франчайзера – первинний франчайзер, чи майстер-франчайзер або ж субфранчайзер. Це зумовлено, перш за все, необхідністю визначення належності сторони за договором, а також меж її повноважень. Для цього необхідно вжити ряд заходів.

По-перше, для з’ясування “первинності” франчайзера слід ознайомитися з відповідними правовстановлюючими документами (патентами на об’єкти прав промислової власності, свідоцтвами на знаки для товарів і послуг, статутними документами або ж витягами з них). Ці документи свідчитимуть про те, що договір укладатиметься саме з первинним франчайзером.

Якщо ж особа не є власником виключних прав, вона може бути або майстер-франчайзером, або ж субфранчайзером.

По-друге, необхідно визначити правову “надійність” “похідного” франчайзера, для чого потрібно:–

з’ясувати необхідність надання згоди первинним франчайзером на укладення договору;–

визначити межі повноважень, наданих похідному франчайзеру первинним франчайзером щодо території укладення договору, щодо вимог, які висуваються до “кандидатів у франчайзі”, а також щодо їх кількості;–

з’ясувати обсяг і зміст виключних прав, що входять до складу франшизи, а також строк, на який вони надаються в користування;–

з’ясувати механізм видачі ліцензій на об’єкти виключних прав – складових франшизи (тобто з’ясувати, хто саме передає права – первинний франчайзер чи “похідний”);–

визначити механізм розподілу відповідальності в майбутній системі франчайзингу, а саме встановити, чи існують випадки відповідальності перед первинним франчайзером, і якщо існують, то чи виправдовують вони себе [29, с.31].

Відповіді на ці питання в подальшому суттєво вплинуть на зміст майбутнього договору.

Звертає на себе увагу ще одна особливість, притаманна сторонам за договором франчайзингу. Оскільки ведення бізнесу за системою франчайзингу є одним із різновидів підприємницької діяльності, в складі франшизи є право на фірму франчайзера, то, відповідно, сторони за договором мають бути суб’єктами підприємницької діяльності. Крім того, що дуже важливо, франчайзер має бути юридичною особою, оскільки лише юридична особа може володіти правом на фірмове найменування, оскільки фізичні особи-суб’єкти підприємницької діяльності здійснюють підприємницьку діяльність лише від власного імені.

Зараз ми спробуємо охарактеризувати договір субконцесії, яка є різновидом договору комерційної концесії, а також визначити участь сторін у такому договорі.

Субконцесія – це договір, згідно з яким користувач зобов”язується передати субкористувачеві весь комплекс отриманих ним від правоволодільця за договором комерційної концесії прав або його частин. Внаслідок укладення договору субконцесії користувач стосовно субкористувача стає правоволодільцем. Невипадково до договору субконцесії застосовуються правила про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії.

Права субкористувача, таким чином, стають похідними від прав самого користувача. У відносини з правоволодільцем побічно, через користувача, вступає нова особа – субкористувач. Це наділяє правоволодільця додатковими обов”язками, які не можна покласти на нього просто так, без його згоди. Звідси обов”язкова вимога закону про те, що умови субконцесії мають бути погоджені користувачем з правоволодільцем або визначені в договорі комерційної концесії [22].

Передача користувачем усього коплексі отриманих ним прав або їх частини в субконцесію може бути прямо заборонено договором. У цьому разі будь-який договіо комерційної концесії, укладений користувачем, недійсний, оскільки укладений за відсутності необіхних повноважень. Субкористувач у цьому випадку може висунути притенції тільки до користувача, але ні в якому разі до первинного правоволодільця

Передача прав у субконцесію може бути дозволена користувачеві договором. У цьому випадку він може розглядатись як правило або як обов”язок користувача. Вибір того чи іншого варіанта залежить від того, які положення щодо цього існують у договорі комерційної концесії. Якщо договір формулює можливість укласти договір комерційної концесії як право користувача (або правоволодільцем надана згода на передачу прав субконцесії – що одне й те саме), то обсяг цього правила залежить від тих обмежень, які містяться у договорі (згода правоволодільця, яка надається після укладення договору). За відсутності таких обмежень право користувача передати отримані ним права в субконцесію мають вважатися повними, тобто поширюватись на весь комплекс отриманих ним прав і на кожне з них окремо. У цьому разі користувач може передати в субконцесію той обсяг прав, які має сам. Вихід користувача за межі, встановлені правоволодільцем, не зв”язує останнього, а укладений договір субконцесії є недійсним.

Укладення договорів субконцесії може бути і обов”язком користувача. Включення такого обов”язку в умови договору, як правило, пояснюється бажанням правоволодільця максимально розширити коло осіб, які продають товар (виконують роботи, надають послуги) з використанням виключних прав, що первісно належали йому. Чим ширше коло осіб, які використовують цей комплекс виключних прав, тим вище вартість останніх, а отже, і бізнесу правоволодільця. Саме цим можно пояснити включення у договір обов”язку користувача протягом певного періоду надати субконцесію певній кількості осіб.

Дія договору субконцесії нерозривно пов”язана з долею самого договору комерційної концесії, для здійснення якого субконцесія була видана. Норми, які ЦК вводять у цьому випадку, є не що інше, як специфічне відображення відомого принципу: ніхто не може передати більше прав, ніж має сам. Дійсно, користувач отримує від правоволодільця деякий обсяг прав і передати субкористувачеві ці права в більшому обсязі він не має права.

Якщо договір комерційної концесії недійсний, то і укладені на його основі договори субконцесії теж недійсні. Відтак, за недійсним договором комерційної концесії ніякі права користувачеві не можуть перейти,