Частина третя статті 36 КК України встановлює, що "перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання чи обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне за собою відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу”, а саме “умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця” (ст. 118 КК України), чи умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 124 КК України).

Слід відмежувати стан необхідної оборони від стану психологічного афекту, тобто стану сильного душевного хвилювання. Афект страху є реакцією самозахисту. Він виникає від небезпеки посягання, що сприймається як загроза найбільш важливим благам, наприклад, життя. Оцінка небезпеки може бути перебільшеної, тобто помилкової. У цьому випадку особа не підлягає кримінальній відповідальності і допущене перевищення меж необхідної оборони не може вважатися навмисним (ч. 4 ст. 36 КК України). Наприклад, убивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання під впливом вчиненого насильства, може бути кваліфіковане як убивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК України).

У двох випадках заподіяння тяжкої шкоди особистості при перевищенні меж необхідної оборони розглядається як самостійний злочин. Це убивство при перевищенні меж необхідної оборони (ст.118 КК) і заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 124 КК). За ці злочини передбачені значно більш м'які санкції в порівнянні із санкціями за відповідні злочини, зроблені поза зв'язком із необхідною обороною, що викликано їх мотивом (прагнення до захисту), метою (припинення посягання), з тим, що ці злочини мають у визначеній мірі змушений характер і відбуваються під впливом страху, для надійності припинення посягання. Доцільно було б у ряді випадків перевищення меж необхідної оборони орієнтувати суд на застосування умовного осуду або на мотивоване зниження покарання нижче нижчої межі каральної санкції.

Важливим є питання про те, чи несе майнову відповідальність особа за заподіяння шкоди в стані необхідної оборони. Дане питання знайшло свій відбиток у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду від 16 серпня 1984 р., де вказується, що в силу ст. 444 ЦК шкода, заподіяна в стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі, відшкодуванню не підлягає.

Таким чином, правомірним за умов здійснення необхідної оборони є такий захист, що відповідає суспільно небезпечному нападу, не перевищує меж необхідності та за своєю метою спрямований на захист законних прав та інтересів як особи, що є безпосередньою жертвою посягання, так і третіх осіб.

РОЗДІЛ 4. ПИТАННЯ ЗАСТОСУВАННЯ НЕОБХІДНОЇ ОБОРОНИ В ДІЯЛЬНОСТІ ОВС

На певних категоріях громадян лежить не тільки моральний, але і юридичний обов'язок оборонятися від злочинних нападів, серед яких чільне місце займають працівники органів внутрішніх справ. Відмова від оборони в такому разі може утворювати самостійний склад злочину або правопорушення - халатного відношення до службових обов'язків або дисциплінарній провині.

Законодавець визнав необхідну оборону активної, наступательною діяльністю. На наступательний характер необхідної оборони вказує ряд законів, що дозволяють застосовувати зброю для припинення посягань. У ст.ст. 13, 14, 15, 15-1 Закону України "Про міліцію" говориться, що співробітники міліції мають право застосовувати спеціальні засоби, у тому числі і зброю, для відбиття нападу на громадян і співробітників міліції, для припинення завданого співробітнику міліції опору119 Див..: Про міліцію: Закон України від 20 грудня 1991 року // www.rada.gov.ua

9. Отже, для більшості громадян можливість здійснення необхідної оборони є їхнім особистим правом. Відхилення або відмова від використання цього права може призвести лише до морального осуду. Тоді як для працівників органів внутрішніх справ захист інтересів держави, суспільства, а також інтересів громадян – службовий обов’язок. В такому аспекті було раціональним стало введення нової кримінально-правової норми – ст. 38 КК України, що виключає кримінальну відповідальність у зв’язку з заподіянням шкоди при затриманні особи, що вчинила злочин подібно до статті 39 Кримінального кодексу РФ.

Питання про допустимість оборони проти дій посадових осіб особливого значення набуває при розгляді справ про опір представнику влади або представнику громадськості, і, зокрема про опір працівнику міліції, коли мало місце незаконне затримання ними громадянина. У випадках незаконних дій цих осіб, зроблений ними опір може при відомих умовах бути актом необхідної оборони. Проти незаконних дій представників влади або громадськості, що виразились в насильстві над особою потерпілого, останній може оборонятися.

У юридичній літературі не висловлено заперечень про допустимість необхідної оборони проти незаконних дій посадових осіб, але деякі вчені кримінального права вважають, що оборона проти таких дій можлива при наявності додаткових умов. Тому обмеження необхідної оборони проти неправомірних дій посадових осіб породжує презумпцію невинуватості їх дій, що приводить до обмеження права громадян на необхідну оборону.

Однак, характерним є той факт, що в умовах, коли правоохоронні органи нашої держави стикаються з труднощами при забезпеченні недоторканості особи, власності тощо, реалізація громадянами права на необхідну оборону набуває особливого значення і повинна заохочуватися суспільством. Заборона громадянам оборонятися від злочинів полегшила б злочинцям вчинення таких суспільно небезпечних посягань. Саме в цьому аспекті прийняття правової норми, що врегулювало застосування інституту затримання злочинця та відповідним чином стимулювало його всебічне провадження