Для обрання запобіжного заходу вимагаються також додаткові фактичні підстави: наявність даних, які вказують на те, що обвинувачений (підозрюваний) може сховатися від слідства і суду; перешкодити здійсненню правосуддя і виконанню вироку.

Юридичною ж підставою обрання запобіжного заходу вони вважають постанову органу дізнання, слідчого і прокурора або ухвалу суду, винесені відповідно до закону. При цьому законним таке рішення буде тоді, коли воно винесено у порушеній кримінальні справі особою, у чийому провадженні знаходиться кримінальна справа, при наявності вищеописаних фактичних підстав[1].

Розслідуючи злочин, слідчий вивчає обставини злочину, що був скоєний у минулому. А при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу йому доводиться оцінювати також майбутню поведінку особи, до якої застосовується запобіжний захід. Вихідними даними в оцінці цієї поведінки служать зібрані у справі докази, що характеризують тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, характер його вини, у зв’язку з притягненням до кримінальної відповідальності тощо. Для правильного і обґрунтованого рішення про обрання запобіжного заходу необхідно дати оцінку усіх фактичних обставин справи і на основі зібраних доказів зробити висновок про можливу поведінку обвинуваченого (підозрюваного), котра робить необхідним застосування до нього запобіжного заходу.

Важко точно передбачити поведінку особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Тому при вирішенні питання про

запобіжний захід встановлюється ймовірна поведінка обвинуваченого (підозрюваного), однак висновок про таку поведінку повинен базуватися не на інтуїтивних припущеннях, а на об’єктивно встановлених фактах, на реальних доказах, що свідчать про те, що обвинувачений (підозрюваний) може скритися від слідства і суду або перешкодити встановленню істини в кримінальній справі або займатися злочинною діяльністю, а також ухилятиметься від виконання вироку. При чому для вирішення питання про обрання запобіжного заходу достатньо одного із вказаних припущень.

Особи, обвинувачені у скоєні найбільш тяжких злочинів, перелік котрих встановлений КПК, можуть бути взяті під варту з мотивів тільки

небезпечності злочину. У цих випадках підставою для обрання запобіжного заходу є фактичні данні (докази), що викривають обвинуваченого у скоєні злочину, незалежно від наявності даних, що свідчать про можливість його неправомірної поведінки.

“Небезпечність” злочину, що дозволяє взяття під варту може заключатись у особі самого злочинця, діями котрого суспільству завдається особливо велика шкода. Інтереси суспільства у цьому випадку потребують негайної ізоляції обвинуваченого, щоб не дати йому можливості продовжити злочинні дії, що являють особливу суспільну небезпеку і завадити встановленню істини у справі або скритися від органів слідства і суду, бо з врахуванням характеру злочину і покарання, що має настати ймовірність таких дій дуже висока. У справі може і не бути доказів неналежної поведінки обвинуваченого, однак сам характер злочину свідчить про велику ймовірність такої поведінки. Крім того, залишення на волі особи, що викривається у скоєні тяжкого злочину, може привести до незадоволення громадськості, бо люди не будуть відчувати себе у безпеці і можуть ототожнювати залишення обвинуваченого на волі з його безкарністю. З урахуванням цих обставин законодавець передбачив можливість взяття під варту з мотивів тільки небезпечності злочину.

Враховуючи вище сказане, можна сказати, найбільш точно, на думку А.П. Рижакова, визначення підстав обрання запобіжних заходів звучить так: підставами може бути визнана тільки наявність будь-яких даних, що Містяться в доказах і вказують на те, що обвинувачений може скритися від дізнання, попереднього слідства або суду, або перешкодити встановленню істини в кримінальній справі, або буде займатися злочинною діяльністю, або може завадити виконанню вироку, а рівно наявність достатніх доказів, що дають підстави пред’явлення обвинувачення у вчинені наведених у переліку ст. 155 КПК злочину1.

Слід відразу зазначити: якщо орган дізнання, слідчий, прокурор має підстави, що обрання запобіжного заходу вже не право, а його

обов’язок. Проте, це правило вимагає деяких уточнень. Пред’явивши обвинувачення у вчиненні небезпечного злочину при відсутності даних

про обставини, перераховані у ст. 148 КПК, слідчий також повинен обрати запобіжний захід, але не обов’язково таким буде взяття під варту, зазначає вчений2.

За загальним правилом запобіжні заходи можуть застосовуватися

тільки щодо обвинувачених і лише виняткових випадках щодо підозрюваних. Вимоги закону про допустимість застосування запобіжних заходів, як правило тільки після притягнення особи у якості обвинуваченого, так же як і наявність при цьому відповідних підстав, має важливе значення. Воно гарантує наявність на момент вирішення питання про запобіжний захід такого об’єму доказів, що викривають особу у вчиненні злочину, якого достатньо для прид’явлення обвинувачення.

Необхідною умовою для визнання обґрунтованим факту застосування до особи запобіжного заходу буде наявність доказів у справі, при чому таких доказів які викривають дану особу у вчинені злочину. Ці докази при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу підлягають всебічній оцінці незалежно від того, чи обирається запобіжний захід щодо обвинуваченого або підозрюваного. Невірна оцінка доказів, що свідчать про вчинення злочину певною особою може призвести до помилки у застосуванні запобіжного заходу. Обрання ж запобіжного заходу при відсутності доказів, що викривають у злочині особу, щодо котрої застосовується запобіжний захід, вважається незаконним і порушує конституційне право громадян на недоторканість особи. До того ж в силу Закону України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду від 1 грудня 1994 року громадянин має право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди завданої внаслідок його незаконного взяття і тримання під вартою, а зазначене право виникає в тому випадку, коли у розслідуваній справі винесена постанова про закриття кримінальної справи за відсутністю у