Однак безспірність вимог, за якими видається судовий наказ, все ж таки є дещо відносною. Прикладом цього може бути свідчення того, що боржник не виконує своє зобов'язання, а за якихось причин відмовляється від його добровільного виконання, тобто фактично оспорює вимоги, хоча і до суду не звертається. Крім того, за наявності спору про право, який неможливо вирішити на підставі лише наданих стягувачем-кредитором документів, суддя може відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу, у такому разі захист прав заявника-стягувана здійснюється шляхом пред'явлення позову за тими же вимогами у порядку позовного провадження (ст. 100 ЦПК). Слід зазначити, що заявник-кредитор (стягувач) має право навіть за наявності всіх необхідних умов для видачі судового наказу звернутися до суду не в порядку спрощеної процедури, а зі звичайною позовною заявою. У такому випадку суд не вправі відмовити йому в прийнятті позову з тих підстав, що його вимоги можуть бути вирішені шляхом подачі заяви про видачу судового наказу. Однак суд зобов'язаний роз'яснити заявнику таке право та переваги наказного провадження, оскільки, скоріш за все, заявник просто не знає про можливість спрощеної процедури розгляду його вимог [16].

Такий аналіз змісту судового наказу свідчить про те, що його предметом є документально підтверджені матеріально-правові відносини, які містять в собі потенціальну спірність, а суб'єктивне право – властивість невизначеності. Це й змушує кредитора звернутися до суду за підтвердженням свого суб'єктивного права та одержанням можливості його реалізації шляхом примусового виконання судового наказу.

Слід повністю погодитись з встановленими законодавцем скороченими строками, вказаними вище, – 10 і 5 днів (статті 104, 106 ЦПК), оскільки це свідчить про оперативність видачі судового наказу до виконання з урахуванням безспірності заявлених вимог і захисту порушених прав заявників, що має дисциплінувати боржників.

Наказне провадження не передбачає можливості суду відмовити у видачі судового наказу, оскільки законом (ст. 100 ЦПК) передбачається лише можливість суду відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу, про що постановлюється ухвала, яка не може бути оскаржена, напевне тому, що не позбавляє заявника права на звернення до суду в порядку позовного провадження. На цю процесуальну специфіку судам слід звернути увагу. Здається, що законодавець допустився технічної помилки, оскільки можливості відмови у видачі судового наказу Кодексом не передбачено взагалі, однак в ч. 2 ст. 99 ЦПК зазначається, що у разі відмови у видачі судового наказу внесена сума судового збору стягувачу не повертається. Законодавцю слід усунути ці неточності, оскільки це може негативно вплинути на судову практику [16].

Так, ст. 100 ЦПК вказує лише на дві підстави відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу;

1) заявлено вимогу, не передбачену статтею 96 цього Кодексу;

2) із заяви і поданих документів вбачається спір про право.

Тобто, перевірка всіх обставин, необхідних для виникнення і руху наказного провадження, здійснюється судом уже на стадії прийняття заяви.

Наказне провадження дає підстави для застосування й інших загальних положень ЦПК щодо відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Так, у разі повернення заяви у випадку, передбаченому ч. 2 ст. 121 ЦПК (залишення без руху з наступним визнанням заяви неподаною), це не є перешкодою для повторного звернення з такою ж заявою після усунення її недоліків. Натомість, відмова у прийнятті заяви про видачу судового наказу унеможливлює повторне звернення з такою ж заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими ж вимогами у позовному порядку (ст. 101 ЦПК).

Здається, що законодавець дещо одностороннє ввів у главу про наказне провадження лише деякі обов'язкові загальні положення ЦПК [16].

Так, вищезазначена ст. 100 ЦПК передбачає лише дві підстави для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, тобто має місце так званий вичерпний перелік, що для судової процедури є дуже важливим. Однак у судовій практиці можуть виникати й інші ймовірні перешкоди для прийняття заяви про видачу судового наказу, на які суд зобов'язаний буде звернути увагу, але вказана стаття це не передбачає.

Наприклад, заява про видачу судового наказу може бути: подана не за правилами підсудності; подана недієздатною особою; у провадженні цього суду вже є аналогічне наказне провадження між тими ж особами, про той же самий предмет і з тих же підстав; заява може не підлягати розгляду в суді через її непідвідомчість; у спорі між тими ж особами, про той же предмет і з тих же підстав уже виносився судовий наказ; після смерті фізичної особи чи ліквідації юридичної особи спірні правовідносини не допускають правонаступництва тощо. Це випадки, що передбачені статтями 121, 122 ЦПК, які регулюють позовне провадження, тобто повернення заяви та відмова у порушенні цивільної справи [16].

Таким чином, і у цих випадках суд не може прийняти заяву про видачу судового наказу. Законодавцю слід внести зміни до ст. 100 ЦПК і передбачити, що суд відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу і з підстав, встановлених статями 121, 122 цього Кодексу. До прийняття таких змін до ЦПК судам можливо було б застосовувати новелу проекту ЦПК – аналогію процесу, що передбачалась ч. 3 ст. 3 проекту ЦПК, яка була наявна після першого читання Закону Верховною Радою України (після другого читання, на жаль, ця новела процесу виключена з проекту