2. у цілому Цивільний процесуальний кодекс 2004 року "успадкував" структуру і зміст аналогічного кодексу 1963 року, який відрізняється від попереднього змінами, що обумовлюються доповненнями до сімейного, адміністративного, цивільного законодавства; 

3. таке "успадкування" природно обумовлює закріплення у Цивільному процесуальному кодексі України 2004 року ряду норм права, котрі є певною мірою колізійними; 

4. Цивільний процесуальний кодекс України 2004 року було прийнято із урахуванням основних положень Конституції України; 

5. ще до того, як Цивільний процесуальний кодекс України 2004 року на­був чинності, він перетворився на предмет обговорення широкого кола науковців, що вказує на суперечливість та неоднозначність його окремих положень [7].

Усе це свідчить про те, що, по-перше, із прийняттям у 2004 році Верховною Радою України Цивільного процесуального кодексу України українське суспіль­ство все ще не отримало вичерпного врегулювання цивільних процесуальних правовідносин, по-друге, цим нормативно-правовим актом лише започатковується низка проблем процесуального характеру, нагальність розв'язання котрих обумовлюється набуттям Кодексом чинності найближчим часом.

Розділ 2. Історичний досвід наказного провадження

Будучи новим для сучасного процесуального законодавства, судовий наказ має глибокі історичні корені. Прообрази наказного провадження дослідники знаходять у римському праві.

Таким можна вважати, наприклад, інститут захисту посідання. Феномен посідання, як самостійного правового інституту, полягав у тому, що фактичне володіння річчю, яке ?рунтувалося на факті, а не на праві, все ж одержувало правовий захист.

У літературі щодо цього висловлено різні погляди. Дослідники
(Ф.К. Савіньї, І.А. Покровський) вважали, що полегшений і спрощений посесійний захист було запроваджено з метою недопущення самочинної розправи. Навіть якщо фактичним володільцем речі виявлялась особа, що не мала права на неї, відновити справедливість мав суд, а не самотужки власник [17, 309].

Може бути ще одне пояснення виникнення посесійного захисту.

Як зазначалося, посідання спочатку виникло щодо громадських земель, які були власністю римського народу і передавалися окремим родам тільки у тимчасове володіння і користування. Тимчасове володіння поступово перетворилося у стійкі й достатньо стабільні відносини, фактичні володільці земельних наділів формально не мали юридичного права на них, оскільки тривалий час права приватної власності на землю не існувало взагалі. Такий стан речей зумовлював неможливість захисту посідання землею за допомогою позовів цивільного права. Тому претори, перешкоджаючи самочинному переділу земель, з III-II ст. до н.е. почали надавати інтердикти для захисту фактичного володіння землями, не припускаючи при цьому навіть посилань на право в посесійному процесі. Таким чином могла виникнути специфічна форма захисту посідання земельними ділянками, котра з часом, завдяки своїй ефективності та оперативності, була поширена й на інші випадки посідання.

Отже, посідання захищалося за допомогою преторських інтердиктів. Такий захист називався посесійним, або інтердиктним. Його особливістю було те, що володілець мов довести лише факт посідання і факт його порушення. Оскільки при цьому посилання на право не допускалось, то й доводити правову підставу посідання не було потреби. Цим посесійний захист істотно відрізнявся від петиторного захисту, за допомогою якого захищалося право власності. Петиторний захист був складнішим, оскільки тут необхідно було довести наявність законних підстав виникнення права власності в особи, яка зверталася за таким захистом. При цьому обов'язок доказування (тягар доказування – onus probandi) лежав на стороні, яка стверджувала, що в неї є право.

Той, хто звертався за посесійним захистом, мав довести лише факт посідання і факт порушення посідання, що було значно простіше, ніж доводити існування права на річ. Тому власникам у разі порушення їхніх прав рекомендували використовувати саме можливість посесійного захисту, як більш доступного.

Слід нагадати, що преторські інтердикти для захисту посідання не мали характеру позовного провадження. Власне це був адміністративно-правовий захист, який здійснював претор своєю владою. Інтердикт – це наказ претора припинити самочинні дії, який віддавався порушнику. Якщо порушник не виконував наказ, претор застосовував засоби примусового характеру.

Інтердикти поділялися на два основні види:

1) інтердикти про утримання посідання (retinendae possessionis);

2) інтердикти про повернення насильно чи таємно втраченого посідання (recuperandae possessionis) [17, 311].

Обидва ці інтердикти мали заборонний характер. У їх формулах містилась пряма заборона претора не застосовувати насильство – vim fieri veto.

У XIX ст. у процесуальному праві деяких країн Європи з'являються інститути стягнення за безспірними документами. Існувало наказне провадження й у дореволюційній Росії у виді справ про спонукальне виконання. Дієвість спонукального виконання по актах визначила закріплення аналогічного інституту в першому ЦПК УРСР 1923 р., але застосовувався судовий наказ недовго, оскільки стягнення в безперечному порядку було передано до компетенції нотаріату, де здійснювалося у вигляді виконавчого напису нотаріуса [22, 154].

Доречно нагадати, що інститут судового наказу в цивільному судочинстві Росії до 1917 р. і досвід його використання, про що відмічається у юридичній літературі, давав змогу вирішувати значну кількість безспірних справ, якщо боржник не оспорював свій борг і добровільно не виконував своїх зобов'язань. Після 1917 р. ідея існування судового наказу була сприйнята радянським законодавством і зафіксована в Цивільному процесуальному кодексі УСРР 1924 р. (статті 210-219) з досить детальною регламентацією процедури його видачі. Судовий наказ за цим Кодексом застосовувався до грошових стягнень і до вимог про повернення або передачу майна, що ?рунтувалися, зокрема, на опротестованих векселях, актах, щодо яких встановлений обов'язковий нотаріальний порядок вчинення або засвідчення, за умови його одержання, розрахункових книжках на