права на приватність інформації персонального характеру під час здійснення негласних оперативно-розшукових заходів існує навіть за наявності чітких правових гарантій захисту прав людини, - через недодержання процесуальних норм внаслідок службової недбалості або ж навмисного перевищення повноважень посадовими особами. У випадку ж відсутності детального регулювання питань збирання, використання і знищення інформації персонального характеру, а також відсутності законних гарантій відновлення обмежених під час правоохоронної діяльності прав громадян - такий ризик підвищується значною мірою.
Питання “якості закону”, який покликаний регулювати відносини з обробки персональних даних у правоохоронній діяльності неодноразово розглядалося під час вирішення Європейським Судом з прав людини справ про порушення права на повагу до приватного життя під час здійснення правоохоронними органами оперативно-розшукових заходів, зокрема, прослуховування телефонних розмов.11 Див.: Пазюк А.В. Захист прав громадян у зв’язку з обробкою персональних даних у правоохоронній діяльності: європейські стандарти і України. – К.: МГО “Прайвесі Юкрейн”, 2001. – 258 с.
У справі “Малоун проти Сполученого Королівства” Суд, знайшовши втручання у права заявника, гарантовані статтею 8 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод, дав оцінку, чи було таке втручання у відповідності до вимог, що їх містить частина друга статті 8. Суд постановив наступне22 Malone vs. the United Kingdom. - Judgment of 2 August 1984 // Judgments and decisions. - Series A no. 82:
“Суд знову наголошує, що фраза “у відповідності до закону” відсилає не лише до національного законодавства, але також стосується якості закону, яке вимагає його відповідності принципу верховенства права, яке чітко сформульовано у преамбулі до Конвенції... Застосована тут фраза – і це випливає з об’єкту і цілі статті 8 – означає, що повинні бути заходи правового захисту у національному законодавстві проти свавільного втручання публічної влади у вказані в частині першій права людини... Особливо, коли повноваження виконавців здійснюються секретно, ризик свавілля не потребує доказування... [Тому] закон повинен бути достатньо конкретним у поняттях, щоб надати громадянам адекватну картину щодо обставин в яких і умов за яких, публічна влада уповноважена звернутися до цих секретних и потенційно небезпечних втручань у право на повагу до приватного життя і кореспонденції.”
Конкретність закону, серед іншого, означає і передбачуваність щодо його наслідків. Цю вимогу Суд розтлумачив в одному з недавніх рішень, яке має безпосереднє відношення до предмету нашої уваги.
Розглядаючи справу “Аманн проти Швейцарії”, Європейський Суд з прав людини встановив, що 12 жовтня 1981 року до заявника, який займався продажем косметичних засобів, зателефонувала жінка з колишнього посольства СРСР у Берні для замовлення одного з таких засобів. Телефонна розмова була підслухана Федеральною прокуратурою, яка за наслідками розслідування проведеного поліцією, завела на заявника секретну картку, що містила інформацію з результатами перевірки у вигляді шифру.
У 1990 році заявнику стало відомо про існування картки. На запит йому була надіслана копія картки, однак певна інформація в ній була викреслена. Заявник звертався до національних органів з метою дізнатися про зміст невідомих для нього даних, однак повною мірою його вимоги задоволені не були, через що він звернувся до Європейського Суду із заявою про порушення права на повагу до приватного життя, гарантованого статтею 8 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
У цій справі Суд сформулював, якими мають бути правові гарантії під час застосування прослуховування телефонної розмови:
“56. Відповідно до виробленої Судом практики, правило є передбачуваним, якщо воно сформульовано достатньо конкретно для надання будь-якому індивіду за необхідністю відповідної поради для регулювання його поведінки...
Оскільки застосування на практиці заходів негласного стеження за кореспонденцією не є відкритим для ознайомлення зацікавленою особою або громадського загалу, надана законодавством виконавцям свобода дій у необмеженому об’ємі може суперечити принципу верховенства права. Отже, закон повинен визначати межі розсуду компетентних органів і способи їх застосування з достатньою ясністю, з урахуванням легітимної мети їх застосування у конкретному випадку, для надання індивідам адекватного захисту проти свавільного втручання...
61. ... Закон не регулює детально випадки щодо осіб, які підпадають під моніторинг випадково як необхідні учасники в телефонній розмові, яка записується органами влади згідно з цими положеннями. Зокрема, Закон не конкретизує запобігливі засоби, які повинні бути вжиті щодо цих осіб. ”
Для того, щоб підслуховування телефонних розмов не вважалось порушенням статті 8 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод, відповідні національні закони повинні містити наступні положення: 11 D. Murgio. Tapping in International Law and Seven European Countries. – Warsaw: The Helsinki Foundation for Human Rights, 1996. Переклад розділу цього дослідження див.: Прослушивание телефонов в международном праве и законодательстве одиннадцати европейских стран /Харьковская правозащитная группа; Сост. Е.Е. Захаров – Харьков: Фолио, 1999. – С. 14-15.
перелік злочинів, вчинення яких дозволяє застосовувати прослуховування;
обмежувати прослуховування випадками, коли фактичні підстави для підозри особи у вчиненні тяжкого злочину вже встановлені іншими засобами;
санкціонувати прослуховування на підставі вмотивованого письмового клопотання відповідної високої уповноваженої особи;
дозволяти прослуховування тільки після одержання санкції органу чи посадової особи незалежної від виконавчої влади, бажано, судді;
обмежувати тривалість прослуховування, тобто час дії санкції на прослуховування;
регламентувати порядок ведення записів і документування перехопленої інформації;
передбачати запобігливі засоби для унеможливлення передачі одержаних під час прослуховування даних між різними державними органами;
передбачати обставини, за яких записи можуть або мають бути знищені;
визначати правила щодо поводження з копіями чи переписаними матеріалами після виправдання обвинуваченої особи.
Перехоплення між-персональних комунікацій в Інтернет дозволяє не тільки дізнатися про