час його здійснення, але за умови, що таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів. Виконавець має право дозволяти чи забороняти будь-яке записування (фіксування) його виконання під час його здійснення, але за умови, що таке записування (фіксація) дають можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів. Іншими словами, під записуванням (фіксацією) слід розуміти таку фіксацію звуків чи зображень за допомогою технічних засобів в будь-якій матеріальній формі, яка дає можливість їх неодноразового сприйняття, відтворення або передачі.
Слід мати на увазі, що не зафіксоване виконання невід'ємне від свого виконавця, воно не може існувати поза ним. Таке виконання існує лише протягом часу його виконання. Тому кожне наступне "живе" виконання визнається самостійним об'єктом правової охорони.
Видання дозволу виконавцем на здійснення запису (фіксації) його виконання позбавляє його можливості здійснювати контроль над його виконанням. Але при цьому виконання стає доступним не тільки безпосереднім слухачам чи глядачам виконавця, а й істотно більшій аудиторії [20, 327].
В такій ситуації істотно підвищується моральна відповідальність виконавця за художню якість виконання. А також значно розширюються можливості використання виконання.
Виконавцю належить також виключне право на пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі. Під відтворенням слід розуміти виготовлення одного або більше примірників запису виконання або так званого перезапису, що означає тиражування матеріальних носіїв запису виконання. Проте, якщо здійснюється запис наступного виконання тим же самим виконавцем того ж самого твору, то такий запис не вважається відтворенням запису. Не визнається також відтворенням запису і передача в ефір чи по кабелю, оскільки тут не виникає нових матеріальних носіїв. Якщо ж глядачі чи слухачі здійснюють запис "живого" виконання через ефір чи кабель, вони здійснюють запис виконання. Якщо ж запис виконання здійснюється через ефір чи кабель, які передають запис виконання, в такому разі має місце відтворення запису. Але такі дії допускаються лише в особистих цілях.
Виконавець має право на продаж та інше відчуження оригіналу виконання чи примірника запису. Це майнове право виконавця має місце лише за певних умов, визначених Законом України "Про авторське право і суміжні права". Відповідно до п. 1 ст. 39 цього Закону виконавець має право першого продажу або іншої передачі у власність іншим особам, розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, комерційний прокат, майновий найм, якщо при першій фіксації виконання виконавці не дали дозволу виробнику фонограми чи відеограми на її подальше відтворення чи дозволу на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконання, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за його дозволом.
У разі, коли виконавець під час першої фіксації виконання безпосередньо дозволить виробнику фонограми чи відеограми її подальше відтворення, вважається, що виконавець передав виробнику фонограми чи виробнику відеограми виключне право на розповсюдження фонограм, відеограм і їх примірників способом першого продажу або іншої передачі у власність чи володіння, а також здавання у майновий найм, комерційний прокат та іншої передачі.
Зазначеними правилами охоплюється і оренда оригіналу чи примірника запису виконання, оскільки оренда це і є майновий найм чи прокат.
Виконавець має право на розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати доступ до них з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.
Особливістю охорони прав виконавців є укладення договорів на використання виконань іншими особами у випадках колективного виконання. У разі колективного виконання, приводить до виникнення таких взаємовідносин між виконавцями, які виникають і при співавторстві. Якщо виконавців кілька (хор, оркестр), то вони здійснюють своє право на виконання спільно через керівників груп, диригентів, режисерів тощо.
Зазначені правила виходять з того, що колективи є самостійними суб'єктами цивільного права, і їх керівники уповноважені на здійснення юридичних дій від імені усього колективу виконавців.
Об'єктом правової охорони при виконанні є саме виконання, а не твори, які виконавці виконують. Такими творами можуть бути й такі, які правом не охороняються, наприклад, твори фольклору.
2.2. Використання фонограми, відеограми
Згідно ст. 454 ЦК використанням фонограми, відеограми є:
1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та в будь-якій формі відеограми, фонограми;
2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;
3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;
4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обрані нею [3].
Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.
До майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме) і (або) опосередковане своїх програм, відеограм в будь-якій формі і будь-яким способом. Право на фонограму чи відеограму породжує сам факт їх створення – запису за допомогою технічних засобів звуку чи зображень (із звуковим супроводом чи без нього) в такій матеріальній формі, що дозволяє здійснити їх неодноразове сприйняття, відтворення і сповіщення незалежно від виконання виробником будь-яких формальностей. Ці ж правила поширюються і на виробників відеограм.
Виробнику фонограми і виробнику відеограми належить виключне право розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності.
Виробник фонограми і виробник відеограми мають право контролювати виготовлення (тиражування) примірників фонограми чи відеограми. В фонограмі