А як кваліфікувати дії винної особи, коли вона не усвідомлює стану виконавця? Адже використовувати певний стан виконавця у власних злочинних цілях можна, якнайменше знаючи про нього.

Аналогічно викладають це питання І. Г. Філановський Советское уголовное право. Часть общая. – Л.: Изд-во Ленингр. Ун-та, 1960. – С.413. та Н. Д. Дурманов Советское уголовное право. Часть общая. – М.: Госсоюзиздат, 1962. – С.203.. У монографіях, де досліджуються питання співучасті, П. Ф. Тельнов, П. І. Гришаєв та Г. О. Крігер взагалі не торкаються цього питання Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. – М.: Юрид. Лит., 1974. – С. 42-65; Гришаев П.И. , Кригер Г.А. Соучастие по советскому уголовному праву. – М.: Госсоюзиздат, 1959. – С. 118-165..

У радянській кримінально-правовій літературі проблему, що розглядається, порушував М. І. Ковальов, який дійшов висновку, що у разі, коли співучасник не усвідомлює стану виконавця, «можна говорити лише про замах з непридатним засобом, коли суб'єкт помилково вважає, що цей засіб є придатним» Ковальов М.И. Соучастие в преступлении: В 2т. – Свердловск: СЮИ, 1960. – Т.1: Понятие соучастия. – С.262..

В. Солнарж, висловлюючи сумніви у слушності позиції М. І. Ковальова, зазначає, що випадки неусвідомленого використання особи, яка не є суб'єктом кримінальної відповідальності, слід розглядати як «замах на співучасть, оскільки злочин безпосереднім виконавцем не було вчинено» Солнарж В. Соучастие по уголовному праву Чехословацкой Социалестической Республики: Пер. с чеш. – М.: Изд-во иностр. Лит., 1962. – С. 59-60..

У теорії кримінального права у працях Р. Р. Галіакбарова було здійснено спроби обґрунтувати можливість групового вчинення злочину за участі у його скоєнні лише однієї особи, що відповідає ознакам суб'єкта злочину. Автор обґрунтовував свою позицію, використовуючи так званий груповий спосіб вчинення злочину, визнаючи при цьому, що в таких випадках ознаки співучасті відсутні Галиакбаров Р. Р. Групповое преступление: постоянньїе й переменньїе признаки. — Свердловск: СЮИ, 1973.—С. 118—120.

.

Зазначена спроба розв'язання проблем, що розглядаються, підлягає сумніву передусім у зв'язку з тим, що такі кваліфікуючі ознаки, як учинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину групою осіб, передбачають співучасть у злочині.

Таким чином, прихильники визнання співучасті лише за наявності двох осудних осіб, які спільно умисно скоюють злочин, як зазначалося вище, у своїх роботах взагалі не зачіпають питання помилки в юридичних ознаках співучасника. Інші ж порушують це питання, проте їхні пояснення, які, зрозуміло, мають відповідати загальній концепції співучасті, не витримують критики.

Спробуймо проаналізувати ситуацію, що склалася сьогодні з прийняттям КК України.

Як зазначалося вище, ст. 26 кодексу визначає співучасть як умисну спільну участь кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 КК України суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

У ст. 11 КК України злочином визнається передбачене цим кодексом суспільне небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

Таким чином, однією з обов'язкових умов для визнання злочину вчиненим у співучасті є умисна спільна участь у його скоєнні щонайменше двох осіб, кожна з яких:

1)осудна;

2) досягла віку, з якого, відповідно до КК України, може наставати кримінальна відповідальність;

3) вчинила винне, передбачене КК України, суспільне небезпечне діяння (дія або бездіяльність).

Слід також зауважити, що вчинення особою суспільне небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України, є не чим іншим, як підставою кримінальної відповідальності (ч.І ст. 2 КК України).

Отже, злочин може бути визнано вчиненим у співучасті тільки тоді, коли є підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення одного й того самого злочину не менше як двох осіб, за умови, що ці особи є осудними й досягли віку кримінальної відповідальності.

А як бути з особою, яка виконала лише частину об’єктивної сторони спільно з особами, що не притягуються до кримінальної відповідальності, або була фактичним підбурювачем, І пособником чи організатором дій інших осіб, які виконали об'єктивну сторону складу злочину, але не притягуються до кримінальної відповідальності через відсутність у їхніх діях складу злочину?

Таку особу законодавець, сприйнявши відому вже нам позицію про так зване опосередковане виконання злочину, визнає виконавцем злочину.

Так, відповідно до ч. 2. ст. 27 КК України виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим кодексом.

Для кримінальної відповідальності взагалі та для кримінальної відповідальності за співучасть у злочині зокрема необхідно, щоб особа, яка скоїла суспільне небезпечні дії, була здатна: оцінювати фактичні обставини, за яких вона діє, характер, значення і наслідки своїх дій; свідомо використовувати певні обставини для досягнення своєї мети; вибирати певну поведінку за тих реальних можливостей, які є в конкретній ситуації. Іншими словами, особа має досягти віку кримінальної відповідальності й бути осудною, тобто мати всі ознаки суб'єкта злочину.

Отже, однією з умов визнання співучасті у діяннях винної особи є встановлення того, що вона усвідомлює факт своїх спільних дій з іншою особою. Юридичні ж ознаки співучасника не впливають на кваліфікацію дій винної особи. Учиняючи злочин спільно з іншою особою, винний оцінює і насамперед здатність іншого співучасника вчинити такі дії, і якщо, зрештою, співучасник з якихось причин виявився нездатним учинити зазначені дії (а не нездатним до того,