Оскільки в результаті встановлення сервітуту особа набуває право на чужу річ, то виникнення такого права, як відзначає О.Огоновський, не може залежати від "простої самоволі набувця", і нормальною підставою його встановлення "буде воля обох інтересантів".

Г.Ф. Шершеневич відзначає, що усюди, де розвинено сервітутне право, головною підставою їхнього встановлення є воля власника службової ділянки, яка може виражатися у формі договору або заповіту. Головною і найпоширенішою підставою встановлення сервітуту є договори і за цивільним правом України. Такі договори повинні відповідати не тільки загальним положенням договірного права, але й спеціальним вимогам глави 32 ЦК України. Вони мають низку специфічних особливостей, а проте, належної правової регламентації у ЦК не набули.

Договори, за якими встановлюється сервітутне користування, виступають правовим засобом встановлення обмежених речових прав на майно, а тому у юридичній літературі їх іноді називають "договорами речовими".

У договорі про встановлення сервітуту сторони повинні чітко визначити предмет договору, тобто обсяг повноважень щодо користування майном, які надаються набувачеві сервітуту (вид користування, його кількісні та якісні характеристики та ін). У договорі про встановлення сервітуту може бути визначений строк, на який встановлюється сервітут, та розмір оплати за користування чужим майном, проте ці умови не є обов’язковими і їхня відсутність не впливає на дійсність договору.

Згідно зі ст.402 (ч.2) ЦК, договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. Наведене положення не узгоджується з нормою ст.100 (ч.3) Земельного кодексу України, яка передбачає державну реєстрацію земельних сервітутів.

Оскільки реєстрації потребує не договір, який є підставою встановлення сервітуту, а речове право користування чужим майном, яке ним встановлюється, то положення ст.402 ЦК України слід уточнити. Це можна зробити виклавши абзац 2 п.2 ст.402 ЦК у такій редакції: "Право користування чужим майном (сервітут), яке встановлюється договором, підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законом для державної реєстрації прав на нерухоме майно. Право користування чужим майном (сервітут) виникає з моменту його державної реєстрації."

Указом Президента України від 17 лютого 2003 року "Про заходи щодо створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру" (Із змінами, внесеними згідно з Указом Президента N 1039/2003 від 15.09.2003) функції з державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них, договорів оренди земельних ділянок та ведення Державного реєстру прав на землю та нерухоме майно покладено на Державний комітет України по земельних ресурсах.

Якщо власник не погоджується на встановлення сервітуту або сторони не можуть домовитись про умови його встановлення, то сервітут може бути встановлено у судовому порядку.

Вирішуючи справу про встановлення сервітуту, який "обтяжить"майно власника та звузить зміст права власності, суд повинен з’ясувати потреби позивача, які зумовлюють необхідність встановлення сервітуту та можливість їх задоволення іншим способом. Суд вправі встановити сервітут на майно власника (володільця) поза його волею лише у тому випадку, коли позивачем буде доведено, що його потреби "не можуть бути задоволені іншим способом".

Одним із передбачених законом способів встановлення сервітуту є заповіт – "особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті". Згідно зі ст.1247 ЦК, спадкоємець вправі встановити у заповіті сервітут щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб.

Право користування чужим майном (сервітут), згідно з ЦК України може бути встановлене законом. Це законодавче положення ст.402 (п.1) ЦК потребує уточнення, оскільки закон лише визнає та регулює сервітути, але не створює їх.

Як відзначає С.Дністрянський, "право in abstrakcto мусить мати свою основу у законі", однак "права in concreto не можуть безпосередньо випливати з закону, лише посередньо", виникнення прав закон "прив’язує до правної події".

У ЦК України та інших законодавчих актах лише названі підстави та коло осіб, які можуть набувати право користування чужим майном, визначено зміст цього права, а правовою підставою виникнення сервітутних прав є конкретний юридичний факт – фактична життєва обставина, з якою законодавець пов’язує виникненя сервітутних прав та обов’язків.

У чинному законодавстві зазначені численні випадки, коли законодавець надає певним категоріям осіб право користуватися чужим майном. Зокрема, Закон України від 26 квітня 2001 року "Про охорону дитинства" закріпляє за дітьми, які є членами сім’ї наймача або власника житлового приміщення право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем та зобов’язує органи опіки та піклування здійснювати контроль за додержанням батьками майнових та житлових прав дітей при відчуженні житлових приміщень та купівлі нового житла (ст.18).

Згідно із ст.405 (п.1) ЦК України, члени сім’ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Подібного змісту положення містить і Житловий кодекс України 1984 року. Стаття 156 ЖК надає право членам сім’ї власника житлового будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, право користуватися цим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їхньому вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням. Припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням. Якщо немає угоди між власником будинку (квартири) і колишнім членом його сім’ї про безоплатне користування житловим приміщенням плата, за користування житловим приміщенням у будинку (квартирі), що належить громадянинові на праві приватної власності, встановлюється угодою сторін.

У законодавствах зарубіжних