як особливий вид правотворчості в країнах континентального права, відзначимо, що в них (у тому числі в Україні) є тенденції до розвитку, хоча і скромному, елементів судової правотворчості.
Будь-яке судове рішення, що ґрунтується, наприклад, на аналогії закону або на загальних принципах права, може сприйматися судами після проходження рішення через касаційну інстанцію як фактичний прецедент.
Французький дослідник Р. Давид говорить про так звані «вторинні правові норми», утворювані суддями в процесі конкретизації норм права, сформульованих законодавцем. Він підкреслює, що зміст положень закону тлумачиться суддями у тому значенні, яке найбільшою мірою відповідає вимогам справедливості в момент застосування ними закону.
Шлях до творчого застосування закону суддями в Україні відкриває новий Цивільний кодекс (Загальна частина), що включає норму про обов'язок судів під час вирішення цивільних справ застосовувати закони з урахуванням звичаїв ділового обороту, засад сумлінності, розумності, справедливості. Таким шляхом він допускає елементи правотворчості в діяльності судів при відправленні ними правосуддя, але лише в рамках права, забезпечуючи тим самим принцип верховенства права.
Останнім часом у наукових колах України активізувалося відстоювання ідеї про судову нормотворчість. На думку його прихильників, судова правотворчість має стати найефективнішим засобом для того, щоб, по-перше, заповнювати прогалини в законодавстві; по-друге, покласти край знеціненню підзаконних актів; по-третє, усунути суперечності в чинному законодавстві.
З одного боку, визнання законодавчих повноважень у суду призводить до ігнорування принципу поділу влади, з іншого — принцип поділу влади не може виключати внесок суду до правотворчості, наявність у нього специфічних нормотворчих функцій, зумовлених необхідністю постійно враховувати поступ соціального життя.
Можна сказати, що судова практика набуває все більшого значення в Україні, а суди закладають основи правових норм, насамперед у вигляді юридичних актів судових органів. До них передусім належать рішення Конституційного Суду, які здатні набувати нормативно-правового характеру і спричиняти юридичні наслідки загального значення. Конституційний Суд здійснює офіційне тлумачення закону, у результаті якого не лише скасовуються окремі його положення, але й встановлюються нові нормативні розпорядження. Внаслідок цього Конституційний Суд перетворюється на суб'єкта законодавчої діяльності.
У діяльності Пленуму Верховного Суду також убачаються своєрідні «законодавчі повноваження». Його постанови кваліфікуються не лише як коментарі (інтерпретації) закону, але й як нормативні акти. Можна погодитися з тим, що деталізація правових норм, яка міститься в керівних роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України, сприяє створенню нових правоположень не лише правозастосовного, але й нормативного характеру. Правда, форма вираження у керівних роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України дещо інша, ніж у норм права. Проте в структурному відношенні вони складаються з тих самих елементів: гіпотеза, диспозиція, санкція, і їх дія поширюється на невизначену кількість випадків, на персонально необмежене коло суб'єктів. Постанови Пленуму Верховного Суду і судових колегій (в їх принциповій частині — мотивувальній, яка відбиває юридичну позицію суду в конкретній справі) є своєрідними прецедентами тлумачення норм права.
Зауважимо, що в англійському праві прецедент розглядається не лише як народження нової правової норми, але й як своєрідна конкретизація відповідної правової норми, застосовуваної судом (так звана деклараторна теорія судового прецеденту).
Таким чином, в Україні де-факто існує судовий прецедент, проте він не має офіційного законодавчого визнання.
У перспективі конкретні судові рішення в Україні можуть одержати владні функції і бути поширеними на широке коло аналогічних ситуацій, тобто набути сили і авторитету норми права.
Юридичні джерела (форми) права
Юридичні джерела (форми) права — вихідні від держави або визнані нею офіційно-документальні форми вираження і закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов'язкового значення.
Юридичні джерела (форми) права
Нормативно-правовий акт
Правовий прецедент
Нормативно-правовий договір
Правовий звичай
Правова доктрина
Релігійно-правова норма
Міжнародно-правовий акт
Загальносоціальні джерела права — економічні, соціальні, політичні, морально-культурні та інші — породжують або об'єктивно зумовлюють виникнення правових норм. Юридичні (спеціально-соціальні) джерела права (нормативно-правовий акт, правовий прецедент, правовий договір, правовий звичай, правова доктрина, релігійно-правова норма, міжнародний-правовий акт) виступають як офіційна форма вираження і закріплення правових норм.
Розглянемо кожне з юридичних джерел (форм) права.
Нормативно-правовий акт:—
офіційний акт-документ компетентних органів, що містить норми права, забезпечувані державою (конституції, закони, укази президента, постанови та ін.). Є основним юридичним джерелом права більшості країн, особливо романо-германського типу (сім'ї) правових систем — Франція, ФРН, Італія, Іспанія та ін.
Правовий прецедент:—
акт-документ, що містить нові норми права в результаті вирішення конкретної юридичної справи судовим або адміністративним органом, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні подібних справ у майбутньому. Є одним із провідних джерел права англо-американського типу правових систем — Англія, США, Індія та ін.
Нормативно-правовий договір:—
спільний акт-документ, що містить нові норми права, які встановлюються за взаємною домовленістю між правотворчими суб'єктами (результат двосторонньої або багатосторонньої угоди) із метою врегулювання певної життєвої ситуації, і забезпечується державою. На відміну від договорів-операцій, які мають індивідуально-разовий характер, нормативно-правовий договір розрахований на кількаразове застосування: його зміст складають норми — правила поведінки загального характеру (колективний, трудовий договір, типовий договір та ін.). Він має суттєве значення у сфері комерційних відносин і майнового обороту. Може мати місце між суб'єктами федерації (наприклад. Федеративний договір Російської Федерації 1992 p.).
Особливим видом нормативно-правового договору є міжнародний-правовий акт, що (на відміну від внутрішньодержавного нормативно-правового договору) можна розглядати як самостійне джерело права.
Правовий звичай: —
акт-документ, що містить норми-звичаї (правила поведінки, які склалися в результаті багаторазового повторення людьми певних дій), які санкціоновані державою і забезпечуються нею. Держава визнає не всі звичаї, що склалися в суспільстві, а лише ті, що мають найбільше значення для суспільства, відповідають його інтересам і відповідають історичному етапу його розвитки. Правовий звичай —