можливості, час необхідний для досягнення бажаного результату, можливі затрати при реалізації того чи іншого варіанту поведінки та співставивши цінність поставленої мети і можливі негативні наслідки обирає саме ризикований варіант поведінки. Тому, ми вважаємо, щодо цієї умови в законодавстві просто було б доцільніше вказувати на те, що ризикована дія (бездіяльність) є найбільш оптимальною для досягнення бажаного суспільно корисного результату.
В таких випадках коли звернення до ризику ставить під загрозу заподіяння шкоди життю або здоров’ю людини, а досягнення наміченої суспільно корисної мети є можливим і без ризику, суб’єкт прийняття рішення зобов’язаний обирати зазначений варіант поведінки, не зважаючи на можливі переваги обрання варіанту поведінки з елементами ризику. Наприклад, операція в людини пов’язана з ризиком ускладнень, але одночасно може призвести до радикального вилікування застарілої хронічної хвороби. Але при наявності ліків і інших не хірургічних засобів впливу, що вимагають навіть довшого застосування, лікар зобов’язаний прийняти курс консервативного лікування, а не операційне втручання. Саме в такий спосіб можна уникнути заподіяння ймовірної шкоди хворому [2, с. 114].
При здійсненні діяння в ситуацій ризику кримінальний закон у ч.2 ст. 42 КК України пропонує поряд з іншими умовами його правомірності необхідність вжиття суб’єктом достатніх заходів для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Зміст цієї умови правомірності ризику кримінальний закон не розкриває, і, таким чином, вона є оціночним положенням. В теорії кримінального права також відсутня єдина думка щодо трактування даної умови. З цього приводу в науковій літературі в основному обговорюється питання про необхідність вживання терміну „достатні заходи” чи „можливі заходи”, що слід розуміти під даними термінами, а також про доцільність внесення даної умови в кримінальний закон.
У своїй публікації присвяченій обговоренню проекту КК Російської Федерації Ф.С. Бражник пропонує замінити редакцію норми про ризик і замість слів „вживала всі можливі заходи для запобігання шкоди” вказати „вживала заходи, які визнавалися на момент ризику достатніми для запобігання шкоди ” [6, с. 25]. Ряд науковців виступають за виключення цієї умови з норми про ризик, оскільки вона, взагалі неприйнятна, тому, що не можна вимагати від особи в екстремальній обстановці заподіяння шкоди вжити всі суб’єктивно можливі заходи для її запобігання. Вжиття особою достатніх заходів ґрунтується і відповідно відображає, головним чином, внутрішню, суб’єктивну оцінку суб’єктом вживаних ним заходів безпеки, в ситуації виправданого ризику. Тому видається цілком обґрунтованою думка тих науковців які вважають, що суб’єкт повинний здійснити саме ті заходи для запобігання шкоди інтересам третіх осіб, суспільства або держави, що у даній і конкретній ситуації ризику залежали від нього і, на його думку, були здатні призвести до суспільно корисної мети, при цьому виключивши можливу шкоду [3, с. 76].
Суб’єкт правомірного ризику зобов’язаний вжити заходи для того, щоб створювана ним небезпека локалізувалась певними межами й існували реальні шанси для запобігання шкоди.
Аналізуючи умову достатності заходів, що вживаються для запобігання шкоди, варто сказати, що термін „достатність” стосовно вжитих заходів у ситуації ризику навряд чи вдалий. Якщо заходи були достатніми, то шкода не повинна була б наступити, якщо шкода настає, то вжиті заходи не можна визнати достатніми. Отже, вірніше було б говорити про вжиття обґрунтовано можливих, з позицій ризикую чого, розумних, реальних, безпечних заходів, спрямованих на усунення шкоди або принаймні, на максимальне зниження розміру можливих шкідливих наслідків.
В тому випадку, якщо особа припустилася помилки, і незважаючи на вжиті нею заходи і всупереч її розрахункам шкода, що наступила виявилась більшою, ніж могла би бути при вжитті інших заходів не зв’язаних з ризиком, її дії виходять за межі ризику. Це означає, що в такому випадку є наявним перевищення меж виправданого ризику, наслідком якого є настання кримінальної відповідальності за правилами фактичної помилки. Нажаль у Кримінальному Кодексі не містяться визначення перевищення меж виправданого ризику, що дозволяє деяким криміналістам робити висновок про те, що заподіяна шкода не може бути більшого очікуваного соціально корисного результату. Така думка є цілком прийнятою і тому, якщо незважаючи на вжиті заходи, шкода наступила, і її розміри були значно більшими, ніж та на яку суб’єкт ризику міг би розраховувати при прийнятті інших, не зв’язаних з ризиком заходів, ми маємо випадок перевищення меж виправданого ризику.
Перевищення суб’єктом ризику його меж не повинно виключати його кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду, проте враховуючи його мету спрямовану на досягнення суспільно корисного результату повинні враховуватись судовими органами при призначенні покарання в якості пом’якшуючої обставини. Тому, на нашу думку, було б доцільно доповнити ст. 42 КК України положенням перевищення меж виправданого ризику і викласти його в такій редакції:
„Перевищення меж виправданого ризику визнається необережне заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам в умовах досягнення суспільно корисного результату, якщо особою не були передбачені або вжиті можливі заходи, об’єктивно здатні в даній конкретній ситуації попередити настання шкідливих наслідків”
Частина 3 ст. 42 КК України містить вказівку на те, що ризик визнається виправданим, якщо він за відомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.
Не викликає заперечень той факт, що життя і здоров'я людини є головними цінностями будь-якого суспільства. Проте в реальному житті виникає ряд випадків коли може створюватись загроза заподіяння їм шкоди. Зокрема, така можливість створюється при вчиненні певних ризикованих діянь, які можуть бути визначені виправданими. Такі ризиковані діяння поширені насамперед при екстремальному ризику, у людей