Кримінально-процесуальний закон визнає покарання несправедливим не тільки тоді, коли воно по обставинам не відповідає тяжкості вчиненого злочину, але і тоді, коли були не враховані обставини, які відносяться до характеристики засудженого. Не менш важливе значення при виборі міри покарання мають і обставини, які характеризують особу засудженого, його сімейний стан, вік, стан здоров’я, відношення до вчиненого злочину, поведінка на досудовому слідстві і в суді першої інстанції, все його попереднє життя і трудову діяльність.

Досить часто обгрунтування міркувань, які стосуються особи засудженого служить самостійною підставою для постановлення в апеляційній скарзі і судовій промові питання про відповідну зміну вироку, його несправедливість й надмірну суровість.

І, нарешті, завершальним елементом судової промови захисника в суді апеляційної інстанції є прохальний пункт. Захисник покликаний всебічно добиватися наданих йому законом засобами і способами, щоб апеляційна інстанція не передавала справу на новий розгляд, пом’якшила покарання засудженому, якщо ж, звичайно, обставини справи не дозволяють захиснику ставити питання про скасування обвинувального вироку з закриттям справи.

Спеціальні завдання, які стоять перед судом апеляційної інстанції і організація розгляду справ допускають, а інколи і вимагають лаконічності судових промов. Лаконічність промови полягає в тому, щоб в ній не було нічого зайвого, а не в тому, щоб вона обов’язково була нетривалою.

2. 3. Захисник в судових дебатах в суді касаційної інстанції

Європейська конвенція про захист прав і основних свобод людини 1950 р. і Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 р., учасницею яких є Україна, проголошують право особи на перегляд вироку, винесеного щодо неї вищою судовою інстанцією. Конституція України від 28.06.96 р., Закон України “Про судоустрій України” від 07.02.2002 р. проголосили однією з основних засад судочинства забезпечення касаційного оскарження судових рішень. Спираючись на закон, а також виконуючи в межах своєї компетенції обов’язки, суди покликані здійснювати державно-правову функцію нагляду за діяльністю нижчестоящих судів.

Суть касаційного оскарження (від лат. сassatio – руйнування, знищення) характеризується тим, що касаційний суд розглядає тільки юридичну сторону справи, перевіряючи дотримання при провадженні справи процесуальних законів і застосування у вироці кримінального закону, але не входить в розгляд суті справи, не перевіряє обґрунтованість вироку, його правильність по суті. У французькому кримінальному процесі така касація називається “чистою касацією”. У Франції Касаційний суд є судом третьої інстанції і розглядає три групи скарг:

- на результати апеляційного розгляду скарг у судах другої інстанції;

- на вироки судів присяжних, які діють при апеляційних судах;

- за нововиявленими обставинами [ 103 , с. 14 ].

Кримінальному процесу Німеччини притаманні ті ж риси, що і французькому кримінальному процесу, проте касація тут називається “ревізією”. В англійському кримінальному процесі обидві форми оскарження називаються апеляцією, до того ж апеляції в континентальному праві відповідає “апеляція по питаннях факту”, а касації – “апеляція по питаннях права”. Аналогічна система оскарження існує в кримінальному процесі США.

У зв’язку з цим аналогічний інститут кримінально-процесуального права відрізняється своєю специфікою в країнах Східної Європи. Так, К. Lojewski називає “радянську касацію” “чистою” і вказує на суттєву відмінність радянського порядку розгляду справ в касаційній інстанції від аналогічного інституту деяких європейських справ” [ 55, с. 8 ].

А. Бахач вказує на те, що для нині діючої касації є чужим апеляційне провадження, яке дозволяє засудити невинуватого [7,с.611]. Таким чином, в цілому провадження в суді другої інстанції в Польщі є касаційно-апеляційним, причому польські процесуалісти зазначають, що апеляційні елементи в ньому переважають [ 41, с. 166 ].

Так, М.М. Гродзинський вважає, що “за загальним правилом, справа розглядається в радянському кримінальному процесі тільки в двох інстанціях: в першій – по суті і в другій – в касаційному порядку” [ 22, с.314 ].

Отже, світовий досвід не дає однозначних відповідей, оскільки, питання перевірки рішень судів у різних країнах вирішується по-різному. Автори проекту КПК прийняли таку концепцію касаційного провадження, яка відрізняється від апеляційного тим, що предметом його перевірки є виключно питання права – касаційний суд вирішує, чи правильно було застосовано кримінальний закон і чи не допущено істотних порушень кримінально-процесуального закону.

Пояснення учасників судового розгляду в касаційній інстанції суттєво відрізняються від їхніх судових промов в судових дебатах у суді першої інстанції і апеляційному суді за своїми завданнями, формою і характером аргументації. Крім того, це пов’язано з тим, що такі касаційні рішення обмежені рамками касаційних скарг і рішенням, яке прийняв місцевий суд по першій інстанції, а також апеляційний суд по першій інстанції або в апеляційному порядку. Як наслідок, касаційний суд може розглядати тепер лише порушення тих підстав, на які вказано в касаційній скарзі.

У випадку, якщо касаційних скарг немає і справа розглядається тільки за касаційним поданням прокурора, але з’явилися захисник, підсудний чи інші учасники процесу – то спочатку виступає прокурор, а потім інші учасники процесу. Якщо ж з’явилося кілька захисників, то вони самі повинні встановити черговість своїх виступів. В разі будь-яких розбіжностей або труднощів, вирішальне слово в цьому питанні належить суду. У Касаційному суді Франції спочатку свою промову проголошують адвокати сторін, потім заслуховують вимоги прокурора [ 63, с. 82 ].

На відміну від судової промови, з якою адвокат виступав в суді першої інстанції і в апеляційному суді, в суді касаційної інстанції