Водночас було б невірним перебільшувати роль доктрини як юридичного джерела права, а тим більше вважати її пріоритет-ним джерелом. Вплив доктрини є безсумнівним, проте вона має допоміжний характер стосовно головної форми права — закону. Офіційно вона не визнавалася і не признається джерелом права.

Принципи права

Істотний вплив на створення і функціонування права справ-ляють принципи, що сформувалися внаслідок тривалого впливу теорії природного права. У Франції «загальні принципи права» склалися як джерело адміністративного права. Оскільки ця га-лузь права залишилася некодифікованого, на її не поширювала-ся концепція беспрогаленності права. Не будучи законодавче закріпленими, принципи права вироблялися адміністративни-ми судами в процесі розгляду справ. Ці суди у Франції завжди були самостійні і не підпорядковувалися яким-небудь органам у системі загальних судів. Нині спеціалізація судів допомагає гли-бше проникати в сутність розглядуваних справ, приймати ква-ліфіковані рішення. Важливу роль при цьому грає адміністратив-ний прецедент.

З огляду на самостійну діяльність адміністративних судів Державна рада Франції (вища інстанція в системі адміністрати-вних судів) сформулювала поняття загальних принципів права. Їх пріоритетом проголошено справедливість. Це означало, що справа вирішувалася на основі правосвідомості правозастосувача, що було обумовлено соціальними процесами конкретної іс-торичної епохи. Незабаром під впливом відродженої теорії при-родного права принципи гали оцінювати як свого роду вище право, за допомогою якого може бути доповнена і реформована правова система. Одночасно на всю правову систему поширила-ся ідея про прогаленність права. Принципи матеріального права (заборона зворотної дії закону, захист прав людини і т.ін.) і про-цесуальні гарантії прав людини (право бути вислуханим, право на захист і т.ін.) згодом набули універсального значення і най-більш чітко проявляються в галузі основних прав людини. Як важлива частина права, вироблена судовою практикою, вони покликані сприяти захисту прав громадян від порушень владни-ми державними структурами.

У ФРН аналогічний підхід до тлумачення принципів права розроблявся на іншому історичному тлі. Природно, нацистське законодавство після Другої світової війни було заборонено. За-кон став оцінюватися з позиції верховенства права. Конституція ФРН закріпила положення, відповідно до якого судді пов'язані «законом і правом». У рішеннях Федерального Верховного суду ФРН стало звичайним підкреслювати, що право ширше за зако-нодавство. Федеральний Верховний суд і Федеральний Консти-туційний суд ФРН у серії рішень встановили, що конституційне право не обмежене текстом Основного закону, а включає «деякі загальні принципи, які законодавець не конкретизував у пози-тивній формі».

Для вирішення справи судді звертаються до права як до надпозитивної (понадзаконної) справедливості у випадках: 1) наяв-ності прогалин у законі; 2) буквального тлумачення норм зако-ну, що породжує відхід від намірів законодавця.

У деяких країнах, що належать до романс-германського типу правової системи, загальні принципи права прямо закріплені в законі як джерело права у разі наявності прогалин, наприклад, у цивільних кодексах (Австрія, Греція, Іспанія, Італія).

Принципи права країн романо-германського типу — тради-ційні правові цінності, що формувалися століттями. Починаючи з 50-х років XX ст. вони розвиваються під впливом інтеграційних процесів, що відбуваються в рамках Європейського співтовари-ства. У практиці Європейського суду сформувалося поняття «за-гальні принципи, характерні для права держав-членів». Воно було сформульовано ще в період існування Європейського об'єднан-ня вугілля і сталі, а згодом знайшло закріплення в Договорі про створення ЄЕС. «Загальні принципи, характерні для права дер-жав-членів» розглядаються як складова частина права Європей-ського співтовариства, їх порушення вважається підставою для скасування в судовому порядку актів співтовариства. На думку Європейського суду, відображеній в деяких рішеннях, джерелом формування цих принципів є конституційні традиції держав-чле-нів, Європейська конвенція прав людини та інші міжнародні-правові акти.

Роль судової практики

Судову практику можна віднести до допоміжного джерела права романо-германского типу. Відповідно до чинної доктри-ни права (правові норми приймаються парламентом і уповнова-женими ним органами) судовій практика не відведена роль дже-рела права. Проте об'єктивно спостерігається явне зростання ролі судового прецеденту в правотворчій діяльності держави, чому спри-яють:

1) недосконалість законодавства (суперечності і прогалини в ньому);

2) піднесення «третьої влади» — судової, що дозволила суддям розробляти принципові рішення, уточнювати положення закону таким чином, що народжуються нові норми, так звані правоположення судової практики. Вони в основному є результатом ді-яльності суддів касаційних судів як вищих судових інстанцій. Підтвердження касаційним судом судових рішень, особливо прий-нятих на основі аналогії або загальних принципів, може сприй-матися іншими судами при рішенні подібних справ як фактич-ний прецедент (наприклад, постанови Касаційного суду і Держа-вної ради Франції). Норми — правоположення судової практики повинні враховуватися всіма юристами, що застосовують право. З цією метою вони публікуються в судових збірниках і довідни-ках. У деяких країнах роль судової практики як додаткового юри дичного джерела права підтверджується постійним виданням су-дових збірників і довідників. У ряді країн (Нідерланди та ін.) офі-ційне опублікування прецедентів не практикується. Найбільш важливі рішення публікуються в щотижневику «Нідерландська юриспруденція», періодичних юридичних виданнях.

Використовуючи казуїстичний підхід, судді нерідко виступа-ють «заступниками» законодавця, особливо тоді, коли законо-давець широко сформулював норми права і тим самим відкрив простір для розширювального тлумачення і творчості. Так, у Нідерландах творча функція судової влади декілька вище, ніж у ряді країн романо-германського права. Це пояснюється тим, що нідерландський законодавець утримався від врегулювання де-яких питань, залишивши їх суддям. Часткова кодификація кон-ституційного права дозволила судовій практиці взяти на себе функцію захисту прав громадянина не тільки в судово-охорон-ному, а й у правотворчому відношенні.