є боржником, та задаткоотримувач, який є кредитором.
Моментом виникнення договору про завдаток вважається внесення завдатку на основі досягнутої згоди.
Якщо сторона, яка дала завдаток, ухиляється від виконання договору, вона втрачає завдаток. Крім того, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов’язана відшкодувати другій стороні збитки з урахуванням суми завдатку, якщо в договорі не передбачено інше.
Завдаток слід відрізняти від авансу. Аванс – це певна грошова сума або цінності, які покупець або замовник передає продавцю або виконавцю робіт в рахунок майбутніх платежів за передачу майна, виконання роботи або надання послуг.
Аванс і завдаток мають певну схожість, а саме:
вони виконують платіжну функцію, адже грошові суми в обох випадках передаються кредитору в рахунок належних платежів. Разом з тим, вони цим і різняться від звичайних платежів по зобов’язанню, оскільки ці суми вносяться наперед, тобто до виникнення зобов’язання;
аванс і завдаток виконують доказову функцію, адже факт їх видачі доводить встановлення зобов’язання і т.ін.
Але суттєва відмінність авансу від завдатку полягає у тому, що аванс не забезпечує виконання передбачених сторонами обов’язків. Він виплачується однією стороною другій стороні не для забезпечення зобов’язання, а в рахунок належних платежів. Тому незалежно від того, яка сторона несе відповідальність за невиконання зобов’язань, той, хто отримав аванс, повинен його повернути.
Завдаток, як правило, не використовується у відносинах між юридичними особами. Але він може бути засобом забезпечення у відносинах між фізичними особами і організаціями. Якщо у договорі прямо не передбачено, що передана сума вважається завдатком, то її слід вважати авансом.
Глава 3. Захист цивільних прав.
§ 1. Поняття і зміст захисту цивільних прав.
Однією з умов прийняття України до Ради Європи були ухвалені Парламентською Асамблеєю 1995 року рекомендації, щодо концепції правової політики у галузі захисту прав людини.
Конституція України встановила гарантії реалізації та захисту прав і свобод громадян та організацій. Конституційні норми, які закріплюють ці права і інтереси, виступають основою для деталізації їх у галузевому законодавстві, регулювання усіх аспектів їх дії, і для визначення юридичних гарантій реалізації, а також для встановлення процесуального порядку захисту суб’єктивних майнових і особистих немайнових (цивільних) прав, охороняємих законом інтересів і свобод, у тому числі засобами цивільного процесуального права.
Так за особою завжди зберігаються певні, так звані, “законні” права. Прикладом таких прав можуть бути права, встановлені в статтях 55, 56 та 59 Конституції України. В цих статтях йдеться про право на судовий захист; право на оскарження в суді рішень, дій та бездіяльності органів державної влади і органів місцевого самоврядування; право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю відповідних органів; право на юридичну допомогу з боку держави тощо.
Діяльність держави виражається в захисті цивільних прав і охоронюваних законом інтересів різними методами і способами.
§ 2. Способи захисту цивільних прав.
Способи захисту суб’єктивних цивільних прав – це закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється встановлення, визначення, порушених спірних прав і вплив на правопорушника Див. Цивільне право. Підручник під ред. О.А.Підопригора, Д.В. Боброва “Вентурі”, К., 1997, ч.1, с.188..
Правовий захист здійснюється різними способами. Стаття 6 ЦК України визначає такі способи захисту:
визначення цивільних прав;
відновлення становища, яке існувало до порушення прав, і припинення дій, що порушують право;
присудження до виконання обов’язку в натурі;
зміна або припинення правовідношення;
компенсація моральної шкоди;
стягення з особи, яка порушила право заподіяних нею збитків, а у випадках, передбачених законом або договором, – неустойки (штрафу, пені).
Даний перелік навряд чи можна назвати довершеним, адже він має суттеві недоліки, які стосуються структури (зокрема об’єднання окремих самостійних способів зхисту в один) та змісту визначених способів.
Однак, закріплення у законі способів захисту навіть у такому недовершеному вигляді має дуже важливе значення, адже потерпілі мають можливість зоорієнтуватися у виборі способу захисту, що значно полегшує їх вибір.
Як правило, особа, право чи інтерес якої постраждали, може використати не будь-який, а конкретний спосіб захисту свого права. Часто спосіб захисту порушеного права прямо визнаний спеціальним законом, який регламентує конкретне цивільне правововідношення. Так, наприклад, власник, який незаконно позбавлений права володіння майном, згідно за ст. ЦК, має право тільки витребувати його із чужого незаконного володіння, тобто відновити становище, яке існувало до порушення права. Однак, частіше, власнику суб’єктивного права надається можливість самому вибирати спосіб захисту свого порушеного права. Наприклад, за договором підряду, якщо підрядчик допустив відступи від умов договору, що погіршили роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник вправі за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення зазначених недоліків у відповідний строк або відшкодування понесених ним необхідних витрат по виправленню своїми засобами недоліків роботи (якщо договором передбачено таке право замовника), або відповідного зменшення винагороди за роботу (ст. 344 ЦК України).
Визначення у спеціальних нормах тих чи інших способів захисту, так само, як і вибір способу захисту із перелічених ст. 6 ЦК України (якщо у спеціальних нормах немає вказівок на конкретні способи захисту), залежать від специфіки права, яке потребує захисту, та характеру порушення. Так, наприклад, такі способи захисту, як відшкодування збитків та стягення неустойки застосовуються у випадках порушень майнових прав. І, навпаки, припинення дій, що порушують право (або створюють загрозу його порушення), застосовуються для захисту особистих немайнових прав.
Достатньо очевидний вплив на вибір способу захисту і характеру правовопорушення. Так, якщо внаслідок правопорушення суб’єктивне право повністю знищується і відновити становище, яке існувало до порушення права, практично неможливо