Різні автори в теорії цивільного права досить часто в своїх працях прибігають до наведення порівнянь поруки з гарантією. Досить стисло та лаконічно дається також порівняння в підручнику за редакцією В.І. Бірюкова. Зокрема з порукою гарантія має деякі специфічні риси:

за договором поруки зобов’язання може бути забезпечене будь-якою особою, а за гарантією, як правило, тільки юридичною особою;

гарантія надається в межах суми, якої бракує боржнику, порука ж забезпечує зобов’язання повністю. Тобто, за гарантією виникає субсидіарне зобов’язання – гарант має нести відповідальність лише за умови, коли основний боржникне може відповідати за невиконання зобов’язання у зв’язку з відсутністю у нього майна, за порукою – солідарне;

якщо гарантом виступає вищестояща до боржника організація, то вона не може перебрати на себе права кредитора, тобто вона позбавляється право на регрес, в той час, коли у поручителя, який виконав за боржника зобов’язання виникає право регресу.11 Бірюков І.А., Заіка Ю.О., Співак В.М. Цивільне право України. Загальна частина. – с. 277

Підставами для висновку, що гарантія – це окремий вид забезпечення виконання зобов’язань, є не тільки відповідне положення , що міститься в заключній нормі ст.178 ЦК. До такого ж висновку приводить і прийнятий 20 березня 1991 р. Закон України “Про банки і банківську діяльність”, згідно з п.7 ст.3 якого серед операцій, які можуть здійснюватись банками, передбачається видача позик, гарантій та інших зобов’язань за третіх осіб, що встановлюють їх виконання у грошовій формі. Таким чином, і в спеціальній нормігарантія виділена в окремий різновид забезпечення виконання забезпеченнявиконання зобов’язань поряд з порукою та іншими зобов’язально-забезпечувальними правовими засобами.

З порукою гарантія не збігається і за своїм числом. По-перше, як це передбачено ст.146 ЦК, на на гарантію поширються не всі, а тільки деякі правові норми про поруку, зокрема ст.ст. 191 і 194 ЦК, що може бути виправдано економією законодачих засобів. По-друге, як про це справедливо зазначено в п.5 (п.п. 5.2) роз’яснень президії Вищого арбітражного суду України від 6 жовтня 1994 р. “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів, пов’язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів”, щодо гарантій чинне законодавство не передбачає солідарної відповідальності боржника і гаранта, в той час, як така відповідальність можлива як для боржника, так і поручителя (ст.192 ЦК). Отже, згідно з наведеними роз’ясненнями президії Вищого арбітражного суду України гарант несе відповідальність субсидіарну11 Див.: Збірник офіційних документів вищого арбітражного суду України. – К., 1997. – с.120. (додаткову). По-тетє, на відміну від поруки сфера застосування гарантії є значно вужчою, навіть можна сказати, що ця сфера має характер дещо спеціалізований. Тому відповідно до положення ст.3 Закону України “Про банки і банківську діяльність” можна зробити висновок, що сфера застосування гарантії охороняється саме банківською діяльністю. По-четверте, гарантія фактично має значення банківської, оскільки вона може бути охарактеризованою як спосіб забезпечення виконання зобов’язань за рахунок банківської діяльності.

Підставою для останнього висновку служить низка положень , закріплених в законі “Про банки і банківську діяльність”. Так, зокрема, операції, що можуть здійснюватись банками України, в тому числі видача гарантій , здійснюється в грошових одиницях, що перебувають в обігу на території України, і в порядку, встановленому національним Банком україни (ч.2 ст.3 Закону). А нормативні акти Національного банку України є обов’язковими для всіх банків, розміщених на території України (ч.1 ст.16 закону).

Таким чином, є можливим загальний висновок про те, що в сучасних умовах видача гарантій не може мати місце за межами банківської діяльності. І це є прямим відображенням загальних положень, що містяться в ст.196 ЦК, правила якої діють, якщо інше не передбачено законодавством.

Тут варто зауважити, що положення про гарантію, які містяться в Законі України “Про банки і банківську діяльність”, якраз і є тим “іншим”, про яке йдеться в ст.196 ЦК.

Підсумовуючи вищесказане, можна зробити такий висновок щодо щодо понятійної сутності гарантії. Гарантія, як спосіб виконання зобов’язань, є субсидіарне зобов’язання, що видається банківською установою в порядку, встановленому Національним банком України, і на прохання зацікавленої особи (боржника), за яким відповідний банк (гарант) зобов’язується відповідно до умов гарантійного зобов’язання сплатити грошову суму кредиторові з метою ліквідації відповідної заборгованості з боку боржника. Проект ЦК, на відміну від чинного закону, дає досить належне визначення гарантії. Зокрема стаття 560 проекту визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. При чому гарант відповідає за порушення зобов’язання боржником.

Отже, учасниками правовідносин за наявності гарантії є: гарант (банківська установа, боржник або принципал (наприклад підприємець)) та кредитор або бенефіціар (наприклад, господарюючий суб’єкт). Для більш чіткого розуміння наведених визначень гарантії варто привести наступний приклад. Відповідно до ст.245 ЦК суб’єкт підприємництва - покупець укладає з підприємцем – постачальником договір поставки. За цим договором покупець і постачальник обумовлюють предмет поставки та розмір грошової суми, яку повинен буде сплатити покупець постачальникові за