На думку Д.Луспенника, видача судового наказу не суперечить положенням ст. 41 Конституції Укра-їни про те, що право приватної власності є непо-рушним, а конфіскація майна може бути застосо-вана виключно за рішенням суду, оскільки ст. 95 ЦПК передбачено, що судовий наказ є особливою формою судового рішення [3,c.95].

Однак безспірність вимог, за якими видається судовий наказ, все ж таки є дещо відносною. При-кладом цього може бути свідчення того, що бор-жник не виконує своє зобов’язання, а за якихось причин відмовляється від його добровільного ви-конання, тобто фактично оспорює вимоги, хоча і до суду не звертається. Крім того, за наявності спору про право, який неможливо вирішити на підставі лише наданих стягувачем-кредитором документів, суддя може відмовити у прийнятті заяви про видачу судового наказу, у такому разі захист прав заявника-стягувача здійснюється шля-хом пред’явлення позову за тими же вимогами у порядку позовного провадження [1,cт.100]. Слід зазначити, що заявник-кредитор (стягувач) має право навіть за наявності всіх необхідних умов для видачі судового наказу звернутися до суду не в порядку спрощеної процедури, а зі звичайною позовною заявою. У такому випадку суд не вправі відмовити йому в прийнятті позову з тих підстав, що його вимоги можуть бути вирішені шляхом подачі заяви про видачу судового наказу. Однак суд зобов’язаний роз’яснити заявнику таке право та переваги наказного провадження, оскільки, скоріш за все, заявник просто не знає про можли-вість спрощеної процедури розгляду його вимог.

Такий аналіз змісту судового наказу свідчить про те, що його предметом є документально під-тверджені матеріально-правові відносини, які мі-стять в собі потенціальну спірність, а суб’єктив-не право — властивість невизначеності. Це й зму-шує кредитора звернутися до суду за підтверджен-ням свого суб’єктивного права та одержанням мо-жливості його реалізації шляхом примусового ви-конання судового наказу.

Відповідно до ч. 2 ст. 104 ЦПК боржник вправі протягом десяти днів з дня отримання су-дового наказу подати заяву про його скасування. Слід зазначити, що суд буде зобов’язаний чітко виконувати встановлену законодавцем процедуру направлення боржникові копії (а не другого при-мірника) судового наказу з копіями всіх доданих до неї документів. Згідно з ч.1 цієї статті такі до-кументи суд зобов’язаний йому направити лише рекомендованим листом із повідомленням.

Відповідно до положень ст. 106 ЦПК при надходженні до суду заяви боржника про скасу-вання судового наказу у встановлений законом строк, суд протягом п’яти днів без судового роз-гляду і виклику сторін скасовує свій судовий наказ, про що постановлюється ухвала, в якій теж роз’яснює, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з доде-ржанням загальних правил щодо пред’явлення по-зову. При цьому, незгода боржника з заявленими до нього вимогами означає, що він оспорює доку-ментально підтверджене право кредитора на стя-гнення з нього грошової суми або витребування рухомого майна. У такому випадку для суду не є важливими мотиви такої незгоди і вони не пови-нні з’ясовуватись, виданий судовий наказ безумо-вно скасовується.

Слід повністю погодитись з встановленими законодавцем скороченими строками, вказаними вище, — 10 і 5 днів [1,cт.ст.104,106], оскіль-ки це свідчить про оперативність видачі судового наказу до виконання з урахуванням безспірності заявлених вимог і захисту порушених прав заяв-ників, що має дисциплінувати боржників.

Наказне провадження не передбачає можли-вості суду відмовити у видачі судового наказу, оскільки законом (ст. 100 ЦПК) передбачається лише можливість суду відмовити у прийнятті за-яви про видачу судового наказу, про що постано-влюється ухвала, яка не може бути оскаржена, напевне тому, що не позбавляє заявника права на звернення до суду в порядку позовного прова-дження. На цю процесуальну специфіку судам слід звернути увагу. Здається, що законодавець допустився технічної помилки, оскільки можливо-сті відмови у видачі судового наказу Кодексом не передбачено взагалі, однак в ч. 2 ст. 99 ЦПК за-значається, що у разі відмови у видачі судового наказу внесена сума судового збору стягувачу не повертається. Законодавцю слід усунути ці нето-чності, оскільки це може негативно вплинути на судову практику.

Так, ст. 100 ЦПК вказує лише на дві підста-ви відмови у прийнятті заяви про видачу судово-го наказу:

1) заявлено вимогу, не передбачену статтею 96 цього Кодексу;

2) із заяви і поданих документів вбачається спір про право.

Тобто, перевірка всіх обставин, необхідних для виникнення і руху наказного провадження, здійснюється судом уже на стадії прийняття заяви.

Наказне провадження дає підстави для засто-сування й інших загальних положень ЦПК щодо відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Так, у разі повернення заяви у випадку, передбаченому ч. 2 ст. 121 ЦПК (залишення без руху з наступним визнанням заяви неподаною), це не є перешкодою для повторного звернення з та-кою ж заявою після усунення її недоліків. Нато-мість, відмова у прийнятті заяви про видачу судо-вого наказу унеможливлює повторне звернення з такою ж заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими ж вимогами у позовно-му порядку [1,cт.101].

Здається, що законодавець дещо односторон-нє ввів у главу про наказне провадження лише де-які обов’язкові загальні положення ЦПК.

Так, вищезазначена ст. 100 ЦПК передбачає лише дві підстави для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, тобто має місце так званий вичерпний перелік, що для судової проце-дури є дуже важливим. Однак у судовій практиці