На мій погляд, законодавець, даючи право суду на ухвалення заочного рішення, мав на ува-зі лише дійсну неявка відповідача, оскільки його особиста явка в судове засідання і участь у змага-льному процесі не можуть бути замінені чимось іншим, закон іншого тлумачення не надає.

Виходячи з наведеного, якщо відповідач мо-вчав у судовому засіданні чи добровільно залишив зал судового засідання або був з нього судом ви-далений, то це слід вважати підставою для ухва-лення звичайного рішення, а не заочного.

При ухваленні заочного рішення повинна братися до уваги не лише особиста неявка відпо-відача, а й відсутність в судовому засіданні його представника. У разі явки представника відпові-дача суд втрачає можливість ухвалювати заочне рішення.

Важливою умовою, яка дає право на ухвален-ня заочного рішення, на мій погляд, є не тільки особиста неявка відповідача, повідомленого про час та місце судового засідання, а й не надходжен-ня від нього заяви про розгляд справи за його від-сутності. Таким правом відповідач може скорис-татися на підставі ч. 2 ст. 157 проекту ЦПК. При надходженні до суду такої заяви сторона вважа-ється присутньою у залі судового засідання. При цьому характер причини неявки його до суду зна-чення не має.

Зазначена ситуація є не що інше як правова фікція в процесі, тобто випадок, коли закон по-в'язує настання певних правових наслідків із завідомо неіснуючим фактом. У зв'язку з цим, не-зважаючи на те, що відповідач особисто не бере участь в судовому засіданні, але надав заяву на розгляд справи за його відсутності, суд приймає її за особисту явку і розглядає справу у звичайному порядку.

Можлива інша ситуація. У разі якщо відпові-дач у заяві просить відкласти за якихось причин судове засідання і заперечує проти ухвалення за-очного рішення, суд не вправі його ухвалювати, навіть якщо визнає причину неявки неповажною, а повинен ухвалити звичайне рішення.

З урахуванням наведеного, пропонується до-повнити ч. 1 ст. 225 проекту ЦПК. вказівкою на особисту неявку в судове засідання відповідача, що усуне різне тлумачення цього положення.

Важливим для права на ухвалення заочного рішення є положення про те, що таке проваджен-ня у справі можливе лише за неявки (особистої) в судове засідання всіх відповідачів (ч. 2 ст. 225 проекту ЦПК).

Другою умовою для ухвалення заочного рі-шення є повідомлення відповідача, який не з'явився, у встановленому ЦПК порядку, і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або зазначені ним причини судом визна-ні неповажними. Тобто відповідач повинен бути належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.

Проект ЦПК, на відміну від чинного ЦПК. більш детально регламентує повідомлення осіб, які беруть участь у справі. Зазначено два способи повідомлення судовою повісткою: виклик та по-відомлення (ст. 88 проекту ЦПК). До судової по-вістки про виклик та судової повістки-повідомлення пред'являються певні вимоги (як-то: зазна-чення назви справи; в якості кого особа виклика-ється; виклик стосується судового засідання чи на попередній розгляд справи; пропозиція особі на-дати наявні у неї докази, роз'яснення про наслід-ки ненадання доказів та неявки в судове засідан-ня й багато інших вимог), які суду слід належним чином виконувати (ст.-89 проекту ЦПК).

Здається, що санкція за неявку відповідача (штраф), як й іншої особи, яка бере участь у спра-ві, у судове засідання, що передбачена ст. 106 проекту ЦПК, судом не повинна застосовуватись, оскільки явка в суд визнана правом сторони, а не її обов'язком. Неможливо особу примусити до здійснення суб'єктивного процесуального права, яким є право на участь у судовому засіданні, оскі-льки порушуються засади змагальності та диспозитивності, і, тим більше, неможливо її за це ка-рати. Крім того, зазначена ст. 106 проекту ЦПК суперечить ст. 168 проекту ЦПК, в якій встанов-люються наслідки неявки в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, де немає санкції у ви-гляді штрафу за неявку сторони в судове засідан-ня, на відміну від санкцій ст. 172 чинного ЦПК. Однак є один виняток, так як згідно з п. З ч. 1 ст. 168 проекту ЦПК суд може визнати явку сто-рони в судове засідання для дачі пояснення обо-в'язковою.

Явка сторони в судове засідання є суб'єкти-вним процесуальним правом, і як кожне суб'єкти-вне право — це гарантовані законом вид і міра можливої або дозволеної поведінки особи і реалі-зація суб'єктивного права — повністю залежить від розсуду, бажання і волі уповноваженої особи. Тим більше, що в статтях 28, 32 проекту ЦПК немає такого обов'язку сторони, як явка в судо-ве засідання, хоча в ч. 2 ст. 91 проекту ЦПК сто-рони та інші особи, які беруть участь у справі, зо-бов'язані повідомити про причини неявки у судо-ве засідання, але санкцією за неповідомлення є не накладення штрафу, а презумпція (правова фікція в процесі) того, що у такому випадку вважається, що сторона не з'явилася без поважних причин. Неявка сторони в судове засідання не є неповагою до суду і за це застосовувати адміністративну від-повідальність теж неможливо.

Несприятливим наслідком для відповідача у разі його неявки в судове засідання є лише розгляд справи за його відсутності, про що він пови-нен бути повідомлений (ст. 168 проекту ЦПК).

Згідно з