3.2. Відмінність добровільної відмови від дійового каяття

Добровільну відмову слід відрізняти від інституту діяльного каяття, який давно відомий кримінальному праву. Попереднє кримінальне законодавство розглядало діяльне каяття виключно як обставину, що пом'якшує відповідальність особи (ст. 40 п. 1 в редакції КК України 1960 p.).

Нове кримінальне законодавство підняло цей інститут на якісно новий вищий рівень, передбачивши в т. ч. можливість у визначених законом випадках звільнення особи, яка вчинила дії, що характеризуються як діяльне каяття, від кримінальної відповідальності (ст. 45 КК).

«Під діяльним каяттям розуміються дії злочинця, які здійснюються ним після виконання закінченого злочину з метою недопущення або зменшення ступеня суспільної небезпеки шкідливих наслідків злочину» [18, 112].

Якщо стадії вчинення злочину належать до попередньої злочинної діяльності, то інститут діяльного каяття входить в характеристику постзлочинної (посткримінальної) поведінки яка, на жаль, мало досліджена як кримінально-правовою, так і кримінологічною науками. Вона може бути охарактеризована як особливий вид поведінки, яка перебуває у сфері (або межує зі сферою) кримінально правового регулювання в питаннях визначення умов та підстав притягнення до кримінальної відповідальності, звільнення від кримінальної відповідальності та покарання, виконання покарання, можливостей повної реалізації особою комплексу передбачених законом прав, а також при здійсненні заходів загальної та спеціальної профілактики злочинів.

«З об’єктивної сторони діяльне каяття завжди визначається активною поведінкою. Її метою є залагодження наслідків зменшення рівня суспільної небезпеки діяння та його наслідків» [19, 38].

Із суб'єктивної сторони діяльне каяття характеризується розкаянням у вчиненому злочині, що визначає і назву цього інституту кримінального права.

Дії, які утворюють діяльне каяття, можуть бути найрізноманітнішими і полягати:

¦ в запобіганні настанню шкідливих наслідків;

¦ зменшенні ступеня суспільної небезпечності наслідків;

¦ явці із зізнанням;

¦ сприянні розкриттю злочину;

¦ відшкодуванні заподіяних збитків;

¦ усуненні заподіяної шкоди;

¦ вчиненні інших діянь, які пом'якшують ступінь суспільної небезпеки злочину.

Більшість із вказаних видів діяльного каяття передбачені чинним КК як обставини, що пом'якшують відповідальність (ст. 66 пункти 1, 2 КК). Однак окремої норми, яка б визначала поняття цього інституту в чинному КК не існує.

«Водночас ст. 45 КК визначає можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям при вчиненні злочинів невеликої тяжкості» [11, 320].

Діяльне каяття суттєво відрізняється від добровільної відмови при незакінченому злочині.

Добровільна відмова:

1. Можлива виключно на стадіях незакінченої злочинної діяльності;

2. Може здійснюватись як у формі бездіяльності, так і у формі активних дій;

3. Можлива тільки при вчиненні злочинів з прямим умислом;

4. Є безумовною підставою звільнення від кримінальної відповідальності.

Діяльне каяття:

1. Можливе на стадії як закінченого так і незакінченого злочину;

2. Можливе виключно у формі активних дій;

3. Можливе при будь-якій формі вини (умисній чи необережній);

4. У більшості випадків розглядається як обставина, що пом'якшує відповідальність.

«Виправдувальний вирок, який постановляється суддею за відсутністю складу злочину може бути постановлений також при встановленні судом добровільної відмови підсудного від доведення злочину до кінця» [11, 322]. Особливістю підстави виправдання в цих випадках є відсутність складу злочину у фактично вчинених підсудним діях.

В ст. 17 КК України говориться, що «особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину» [3, 7].

При постановленні виправдувального вироку по даному мотиву суд повинен у вироку привести конкретні докази того, що відмова особи від доведення злочину до кінця дійсно була добровільною, а не вимушеною, що підсудний відмовився від продовження злочинної діяльності при усвідомленні можливості її продовження, і що вчинене ним не містить складу злочину.

Пленум Верховного Суду України у постанові від 27.03.1992 року ( із змінами, внесеними постановами від 04.06.1993 г №3 і від 03.12.1997 року №12) “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” вказав:

«У відповідності зі ст. 18 КК добровільна відмова від вчинення зґвалтування виключає відповідальність за замах на даний злочин. Для визнання відмови від зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести злочин до кінця, відмовилася від цього і з власної волі припинила злочинні дії» [6, 20].

Відсутність складу злочину іноді може виявитися і в результаті встановлення судом відсутності ознаки повторності або систематичності в діянні, вчиненому підсудним, оскільки деякі діяння стають злочином тільки за наявності цих ознак.

В той же час суд при постановленні виправдувального вироку за відсутністю в діях підсудного складу злочину повинен при постановленні вироку підходити з особливою ретельністю, щоб не допустити помилок.

«У справах про згвалтування потерпілою від зґвалтування визнається особа незалежно від її взаємостосунків із винним (знайома, дружина, родичка чи зовсім незнайома), незалежно також від того, були чи не були перед тим між потерпілою та винним статеві стосунки» [6, 22]. Для визнання особи потерпілою не мають значення ні її вік, ні її попередня поведінка, ні її моральне обличчя, ні попередні статеві стосунки.

«Закінченим зґвалтування вважається з моменту початку статевого акту у фізіологічному розумінні, тобто з моменту заходження статевого органа чоловіка у статеві органи жінки, незалежно від дефлорації і сім'явиливу» [6, 22]. Якщо ж винний не зміг, за причин від нього незалежних, ввійти своїм органом у статеві органи жінки то його дії кваліфікуються як замах на зґвалтування за ст. 15 Замах на злочин та ч. 1 ст. 152 КК.

«Спроба вчинити статевий акт із застосуванням фізичної сили, погроз чи з використанням безпорадного стану потерпілої визнається замахом на зґвалтування і в тих випадках, коли винний