Договори підряду в будівництві мають особливості, зумовлені тривалістю виробничого циклу, значними витратами і характером самого будівельного процесу, техніки, робочої сили [30,ст.138]. Крім того, будь-який об'єкт будівництва має територіальне закріплення — розміщується на певній земельній ділянці. Тому при укладенні і виконанні договору підряду на капітальне будівництво слід враховувати не тільки цивільне, адміністративне, фінансове законодавство, а й норми земельного та природоохоронного права.

Закон України "Про інвестиційну діяльність" 1991 р. [2] передбачає, що основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов'язань чи будь-яких інших умов господарських відносин, які не суперечать чинному законодавству України, — це виключна компетенція суб'єктів інвестиційної діяльності. Втручання державних органів і посадових осіб у договірні відносини між суб'єктами інвестиційної діяльності понад їх компетенцію не припускається.

Значення договорів підряду в будівництві визначається тім, що в умовах ринкової економіки саме договір як угода, що базується на вільному волевиявленні сторін, стає основним регулятором відносин між учасниками будівництва на всіх етапах інвестиційної діяльності — від проектування до виведення об'єкта на проектну потужність.

Як і будь-який цивільно-правовий договір, договір підряду має враховувати інтереси обох контрагентів — замовника і підрядника. При цьому юридична конструкція цього договору дає змогу, з одного боку, забезпечити повну господарську самостійність виконавцю робіт — підряднику, з іншого — гарантує замовникові право здійснювати на всіх етапах контроль за ходом виконання договору.

Договори підряду в будівництві, укладені замовниками і відповідними підрядними організаціями, є підставою для формування їхніх виробничих планів і програм, а також для здійснення фінансово-кредитних відносин між замовниками, підрядниками та банками, що фінансують їхню діяльність.

Способи укладання контракту визначаються замовником з урахуванням складності, особливостей будівництва об'єкта, можливостей конкурсного відбору підрядника, організаційно-правової форми контракту, інших подібних факторів.

Укладання контракту може здійснюватися шляхом прямих переговорів між сторонами, відкритих або закритих торгів.

Прямі переговори, як правило, не передбачають конкурсного відбору підрядника. Вони проводяться у випадках недоцільності організації торгів, у тому числі у разі:

- наявності довгострокових і довірчих відносин між замовником і підрядником;

- довгострокового поетапного освоєння інвестицій підрядником на даній будові;

- необхідності уточнення обсягу, складу робіт і ціни у ході виконання контракту;

- при виконанні ремонтних, відновлювальних, інших подібних робіт, якщо вони здійснюються в порівняно невеликих обсягах;

- безрезультатності раніше проведених торгів;

- особливої терміновості роботи;

- неможливості проведення торгів виходячи зі специфічності робіт, монопольного положення підрядника.

В окремих випадках прямі переговори можуть проводитись з декількома претендентами для виявлення найбільш прийнятного підрядника.

Учасникам прямих переговорів, які домовились про укладання контракту, доцільно укладати передконтрактну угоду (протокол намірів), відповідно до якої вони беруть зобов'язання укласти контракт у подальшому на умовах, що передбачені передконтрактною угодою (протокол намірів).

З урахуванням цього документа учасники планують свою діяльність, організовують підготовчу роботу для укладання контракту, готують необхідну документацію, розміщують замовлення на матеріали, устаткування, укладають аналогічні угоди з субпідрядниками та постачальниками.

Передконтрактні угоди є обов'язковими для виконання. Якщо одна із сторін без поважних причин, передбачених угодою, відмовляється від укладання контракту, інша сторона має право звернутися до арбітражу з позовом про компенсацію зазнаних збитків.

Поважними причинами, які дозволяють відмовитись від укладання контракту, є обставини непереборної сили, суттєва зміна умов контракту замовником, недоцільність або неможливість інвестування коштів у будівництво об'єкта, інші подібні обставини, якщо вони обумовлені в передконтрактній угоді.

Передконтрактна угода укладається в письмовій формі і в ній доцільно передбачити такі умови:

- перелік учасників;

- назву об'єкта будівництва і його основні характеристики: місцезнаходження, найбільш важливі конструктивні рішення, поверховість, приблизні ціни і обсяги основних робіт;

- орієнтовні строки початку і закінчення будівництва;

- приблизні склад, обсяги і строки передачі проектної документації;

- орієнтовні строки передачі будівельного майданчика;

- джерела фінансування і приблизний розподіл коштів за роками;

- зобов'язання сторін у питаннях забезпечення об'єкта устаткуванням, виробами і матеріалами;

- порядок розрахунків і платежів, надання авансу, доплата за дострокове закінчення робіт;

- ризики, що підлягають обов'язковому страхуванню;

- суму застави, інші гарантії сторін;

- обов'язки сторін щодо підготовки необхідної для укладання контракту документації, виконання відповідних досліджень і робіт, а також щодо фінансування затрат, що виникають у підготовчий до укладання контракту період;

- порядок і строки укладання контракту;

- відповідальність сторін за порушення передконтрактної угоди;

- умови відмови від укладання контракту.

Укладання контрактів через тендерні торги створює умови для конкурсного відбору підрядників, конкуренції і змагання між ними. Такі контракти повинні укладатись насамперед на будівництво об'єктів, що фінансуються за рахунок державних капітальних вкладень. Проведення торгів здійснюється замовником у порядку, передбаченому діючим Положенням з цього питання.

Слід зазначити, що Законодавством України не виключається загальний порядок укладання будь-яких цивільних договорів (незалежно від їх видів), який стосовно господарських договорів діє тоді, коли сторони вільно укладають господарські договори: на біржових торгах, ярмарках, аукціонах тощо. При цьому пропозиція укласти договір має бути чітко висловлена і виражати справжній намір господарюючого суб'єкта вступити в договір. Пропозиція вважається достатньо визначеною, коли в ній зазначено всі істотні умови договору або порядок їх визначення.

Договір визнається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо його істотних умов (тобто тих, які визнані такими за законом або необхідні для договорів такого виду), а також всіх умов, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Коли пропозицію укласти договір зроблено із зазначенням строку для відповіді, договір вважається укладеним,