разі явної невідповідності захисту характеру і небезпеці посягання, а також перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. У кожному конкретному випадку при перевищенні меж необхідної оборони повинна бути з'ясована наявність підстави і ознак необхідної оборони, передбачених ст.36 КК. При перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, повинна бути з'ясована наявність підстави і ознак, передбачених ст.38 КК. Лише при порушенні однієї з ознак необхідної оборони або затримання особи, що скоїла злочин, — відповідності — можливе застосування ст.118 КК. При визначенні цієї ознаки необхідно враховувати, що що обороняється (при необхідній обороні) або особа, що затримує злочинця (при затриманні особи, що скоїла злочин), випробовуючи душевне хвилювання, викликане раптовим нападом або злочином, не завжди здатні зважити характер небезпеки посягання і вибрати відповідні засоби захисту і міри затримання злочинця. Суб'єктивна сторона даного злочину характеризується умисною формою провини. Це обумовлено тим, що перевищення меж необхідної оборони або перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, по необережності взагалі неможливо. Винен повинен не тільки усвідомлювати, що вживаний ним захист або заходи по затриманню злочинця явно не відповідають посяганню або заходам, необхідним для затримання злочинця, і може привести до смерті нападаючого або злочинця, але і бажати настання такого наслідку. Вбивство, здійснене при перевищенні меж необхідної оборони або при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, зв'язане з обставинами, передбаченими пунктами 1, 2, 4, 5 і 13 ч.2 ст. 115 КК, повинне кваліфікуватися не як умисне вбивство при обтяжливих обставинах, а по ст. 118 КК України. Суб'єктом даного вбивства може бути фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку.
1. Умисне вбивство, здійснене в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 УК)
Стаття 116 Кримінального Кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за вбивство, здійснене в стані афекту. Дана кримінально-правова норма знаходиться в розділі 7: «Злочини проти особи», в розділі 16 «Злочину проти життя і здоров'я» Особливої Частини КК.
Всі злочини проти особи, передбачені в розділі 7 КК, роблять замах на один об'єкт, який в кримінально-правовій теорії носить назву родовий об'єкт — це суспільні відносини, що охороняють права і свободи особи як людини і громадянина. Видовим об'єктом злочинів розділу 16 КК є життя і здоров'я людини, що розуміються в біологічному сенсі.
Безпосереднім об'єктом вбивства в стані афекту є життя людини як біологічний стан.
Вбивство в стані раптового виниклого сильного душевного хвилювання (афекту), спровокованого протиправною або аморальною поведінкою потерпілого традиційно відноситься до привілейованих, менш небезпечним видам злочинів проти життя.
Підставою пом'якшення відповідальності в таких випадках є, перш за все, віктимна (неправомірне або аморальне) поведінка того, що потерпів і викликаний ним стан сильного душевного хвилювання у винної. У психології такий стан психіки людини носить назва фізіологічного афекту.
Фізіологічний афект характеризується як емоційний спалах високого ступеня. Він виводить психіку людини із звичайного стану, гальмує свідому інтелектуальну діяльність, до певної міри порушує виборчий момент в мотивації поведінки, утрудняє самоконтроль, позбавляє людину можливості твердо і всесторонньо зважити наслідки своєї поведінки. В стані афекту здатність усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпеку своїх дій, а також керувати ними в значній мірі знижена, що є однією з підстав для визнання здійсненого в такому стані злочину менш суспільно небезпечним, чим злочин, здійснений при спокійному стані психіки.
Від фізіологічного афекту слід відрізняти так званий патологічний афект, який є тимчасовим хворобливим розладом психіки. При нім наступає глибоке затьмарення свідомості і чоловік втрачає здатність віддавати собі звіт в своїх діях і керувати ними. Обличчя в таких випадках визнається неосудним, а значить і не може нести кримінальну відповідальність.
Для вирішення питання про те, чи здійснено діяння в стані фізіологічного або патологічного афекту, необхідно призначити комплексну психолого-психіатричну експертизу.
Вбивство в стані афекту визнається здійсненим при пом'якшувальних обставинах лише за наявності певних умов:
1) сильне душевне хвилювання і намір на злочин повинні виникнути раптово;
2) вони викликані протиправною або аморальною поведінкою потерпілого.
Раптовість сильного душевного хвилювання, за загальним правилом, полягає в тому, що воно виникає негайно, як у відповідь реакція на протиправну або аморальну поведінку потерпілого. Намір тут може бути що також раптово виник. Між вбивством і провокаційною поведінкою потерпілого, що викликала стан афекту і намір на злочин, в переважній більшості випадків не повинно бути розриву в часі. Проте можливе виникнення афекту не відразу після протиправних дій потерпілого, а через певний час. Проте значний часовий розрив вже не може свідчити про збереження стану раптово виниклого сильного душевного хвилювання.
Провокація з боку потерпілого, що викликає стан сильного душевного хвилювання у винного, є: а) насильство; б) знущання; у) тяжка образа; г) інші протиправні дії (бездіяльність) потерпілого; д) аморальні дії (бездіяльність) потерпілого; е) систематична протиправна або аморальна поведінка потерпілого.
Насильство з боку потерпілого може бути фізичним (наприклад, завдання ударів, побої, катування, спричинення шкоди здоров'ю різного ступеня тяжкості, насильницьке обмеження свободи неправомірного характеру, (згвалтування) або психічним (загроза заподіяти шкоду здоров'ю і життю). Насильство, що викликає афект, повинне носити протиправний характер.
Знущання, яке може викликати стан афекту, є злою насмішкою, знущанням над винним. На відміну від тяжкої образи, яка завжди виражається в непристойній формі, знущання може здійснюватися в пристойному вигляді, хоча за своїм змістом є таким же цинічним і образливим, таким, що глибоко ранить психіку людини. Такі, наприклад, насмішки над фізичними недоліками людини або який-небудь його збитковістю. Знущання може бути розтягнуте в часі.
Під тяжкою