Враховуючи вищевикладене, можна зробити такий однозначний висновок: договір комерційної концесії – самостійний вид договору, який посідає своє місце в системі договорів як міжнародного, так і українського цивільного права.

3.2. Зміст договору комерційної концесії

Зміст будь-якого договору, отже й договору франчайзингу, визначається як сукупність його умов, що встановлюється, як правило, за згодою сторін. У свою чергу умови договору поділяються на істотні (об’єктивні і суб’єктивні), звичайні та випадкові.

Однією з істотних умов договору комерційної концесії є предмет договору. Предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації [4]. Іншими словами, йдеться про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і насамперед про ті з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг).

Необхідно зазначити, що при визначенні предмета договору комерційної концесії йдеться не просто про виключні права, а про їх комплекс. Проте обов’язковий набір виключних прав, які підлягають передачі користувачеві, як правило, законодавством не встановлюється, однак загальною рисою їх є майновий характер та можливість відчуження. Можлива ситуація, коли користувачу за договором передається тільки одне право, при цьому у нього не виникає права вимагати передачі інших прав у примусовому порядку. Однак, для досягнення мети договору комерційної концесії виключні права передаються саме в комплексі, наявність яких і допомагає відрізняти даний договір від інших близьких йому видів договорів. Конкретний склад такого комплексу визначається метою договору – сприяти просуванню на ринок певних товарів (робіт, послуг).

Комерційний досвід та ділова репутація виступають в якості доповнення до предмета договору і враховуються при визначенні вартості прав, які передаються за договором. Комерційне (фірмове) найменування – це найменування, яке може мати юридична особа, що є підприємницьким товариством. Комерційна інформація і комерційний досвід включають документацію по веденню бізнесу, а також професійне навчання персоналу, інструктаж під час дії договору. Комерційною інформацією за домовленістю сторін можуть бути визнані відомості економічного, технологічного характеру та ін., які стосуються різних сторін діяльності правоволодільця.

Таким чином, предмет договору комерційної концесії складає, по-перше, комплекс виключних прав, закріплених за правоволодільцем, які індивідуалізують його (право на комерційне (фірмове) найменування) або вироблені ним товари, роботи, які виконуються, або послуги, що надаються (право на товарну марку або знак обслуговування). Договором може бути передбачено надання користувачу інших об’єктів інтелектуальної власності – винаходів, промислових зразків тощо. По-друге, предметом договору є можливість використання комерційної інформації (ноу-хау), яка належить правоволодільцю і не підлягає спеціальній державній реєстрації, а також його ділової репутації і комерційного досвіду, в тому числі у вигляді різної документації по організації і веденню підприємницької діяльності. По-третє, договір припускає технічне і консультаційне сприяння користувачу з боку правоволодільця з метою забезпечення необхідної якості вироблених (наданих) за договором товарів, робіт, послуг.

Враховуючи особливий характер предмета договору, сторони зобов’язані чітко визначити в договорі ціну, яка теж є істотною умовою. Якщо враховувати, що виключні права за своєю природою унікальні, то плату за користування ними не можна визначити за правилом про ціну, яка за порівнянних обставин переважно стягується за аналогічні товари, роботи, послуги. Застосування доцільної межі розміру такої оплати встановлюють сторони. Розмір винагороди визначається багатьма чинниками, серед яких головним є попит, потреба, купівельна спроможність, конкуренція та інші економічні чинники. На практиці винагорода найчастіше складається з двох частин – своєрідної „вхідної плати” за приєднання до фірмової мережі правоволодільця та наступних періодичних платежів.

Розміри „вхідної плати” залежать від сфери діяльності франчайзера та популярності й престижності його фірмового найменування торгової марки, товарного знака. Найбільші її розміри у сфері швидкого харчування (fast food). Так, у США вони становлять 15-500 тис. дол., у Британії – 5-500 тис. ф. ст. Первинні витрати, як правило, становлять 5-10 відсотків загальних витрат. Франчайзинг корпорації “MC Donalds” дорівнює близько 500 тис. дол. Для того, щоб розпочати власну діяльність у франчайзинговій мережі “Todle House Dinner” , небхідно 42900 дол., у “Midas muffler shop” – 260 тис. дол. [38, с. 34].

Будь-який договір є підставою виникнення цивільно-правового зобов’язання, а зміст цього зобов’язання розкривається через права та обов’язки його учасників, визначені умовами договору. Це властиво і договору комерційної концесії. Оскільки у двосторонніх договорах, яким є даний договір, правам кореспондують обов’язки, розглянемо тільки останні.

Обов’язки праволодільця можна поділити на імперативні та диспозитивні. Перші сформульовані в законі таким чином, що не допускають змін за волею сторін. По суті, такі обов’язки є істотними умовами договору комерційної концесії. Зміст обов’язків другої групи сторони договору мають право змінити або навіть зовсім відмовитись від включення їх до договору. Проте, якщо це не відбувається, вони діють у повному обсязі.

Згідно зі ст. 1120 ЦК правоволоділець зобов’язаний:

1) передати користувачеві весь комплекс виключних прав за договором. Цей обов’язок в законі викладений досить докладно і сформульований як імперативний. Він містить обов’язок