Умови про відповідальність за договором франчайзингу, на нашу думку, необхідно диференціювати на дві основні категорії:

1) умови про відповідальність між сторонами фрачнайзингового зобов’язання (взаємна відповідальність) з умовним поділом їх на істотні та неістотні;

2) умови про відповідальність кожної сторони перед споживачем залежно від типу договору (товарний, надання послуг, виробничий).

У главі 76 „Комерційна концесія” ЦК України не передбачені спеціальні норми, що включають взаємну відповідальність сторін договору. Однак така відповідальність зумовлена природою договорів цього виду.

Метою договору франчайзингу є впровадження в практику нового підприємця (франчайзі) визначеного договором виду конкурентноспроможної підприємницької діяльності за рахунок використання досвіду та ділової репутації франчайзера для просування відповідних товарів (робіт, послуг) на нових ринках збуту. Таким чином, франчайзер, надаючи франчайзі права на використання своїх засобів індивідуалізації, що опосередковують його ділову репутацію, ризикує у випадку неналежного виконання франчайзі своїх обов’язків втратити або погіршити свою репутацію. У будь-якому випадку франчайзер понесе певні збитки, іноді до повної втрати свої справи. Крім цього, передаючи франчайзі як обов’язковий елемент ліцензійної частини предмета договору комерційну таємницю, франчайзер також ризикує понести збитки при повній або частковій втраті конфіденційності переданої інформації, що також може бути зумовлено неналежним виконанням обов’язків франчайзі щодо збереження комерційної таємниці.

Франчайзинг як спосіб організації бізнесу є мережевою структурою. У зв’язку з цим неякісна робота однієї ланки позначається на діловій репутації всієї мережі, що функціонує під однією торговою маркою чи під одним фірмовим найменуванням. У той самий час франчайзі, отримуючи систему франчайзера і права на використання об’єктів інтелектуальної власності останнього, вкладає в це чималі кошти також не без ризику зазнати збитків від неналежного виконання обов’язків франчайзером або недосконалості його системи.

Таким чином, умови про взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії є гарантією збереження високої ділової репутації франчайзера і успішного функціонування всієї франчайзингової мережі, тобто виконання мети договору. Відповідно до викладеного їх необхідно розділити на істотні й неістотні (факультативні) умови.

До істотних умов слід віднести ті, без яких неможливе забезпечення виконання мети договору, а саме про відповідальність франчайзі за недодержання стандартів, визначених системою франчайзера та про відповідальність франчайзі за незабезпечення збереження комерційної таємниці.

Ці умови є істотними для договору франчайзингу і без включених їх договір повинен вважатися недійсним. Це положення, на нашу думку, має знайти своє відображення в законодавстві про комерційну концесію. У договір можуть бути включені і інші умови про взаємну відповідальність сторін.

Відповідно до ст. 611 ЦК України відповідальність полягає в обов’язку відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов’язань [4]. При цьому, оскільки договір франчайзингу входить до сфери підприємницької діяльності, відповідальність настає навіть за відсутності вини. Однак у будь-якому випадку для настання відповідальності необхідні дві умови: наявність матеріальних збитків та причинний зв’язок між неналежним виконанням або невиконанням зобов’язань і матеріальними збитками.

Зобов’язана сторона звільняється від відповідальності, якщо доведе, що належне виконання зобов’язання було неможливим через незалежні від неї причини.

При визначені розміру збитків враховується як реальний збиток, так і втрачений доход, якщо інше не обумовлено в договорі. Сторони часто зазначають в договорі умови, згідно з якими виникає право на відповідальність збитків. Обумовлюються також правила визначення розміру збитків.

У новому ЦК України, як і в законодавчих актах деяких інших країн, де договір комерційної концесії (франчайзингу) виділений в окремий вид договорів, передбачаються спеціальні норми про відповідальність сторін перед третіми особами – споживачами товарів (робіт, послуг). Наприклад, у США за франчайзинговими обов’язаннями встановлена „субститутивна” (субсидіарна) відповідальність. Відповідно до ст. 1034 ЦК Російської Федерації правоволоділець несе субсидіарну відповідальність при товарному франчайзингу і солідарну – при виробничому [34, с. 116].

Аналогічні норми закладені й у новому цивільному законодавстві України. Так, відповідно до ст. 1123 ЦК України правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред’являються до користувача у зв’язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем. За вимогами, що пред’являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця , правоволоділець відповідає солідарно з користувачем [4]. Такий розподіл відповідальності перед третіми особами, на нашу думку, занадто жорстокий стосовно франчайзера. Тут необхідно диференціювати відповідальність залежно від типу договору комерційної концесії і конкретних умов договору.

Крім цього, субсидіарна відповідальність франчайзера при товарному франчайзингу, встановлена ст. 1123 ЦК України, недостатньо вирішує проблему охорони прав споживачів. В той же час, якщо має місце договір комерційної концесії на продаж (товарний франчайзинг), а франчайзер є виробником продукції, то згідно з чинним законодавством (п. 2 ст. 14 Закону України „Про охорону прав споживачів”) споживач має право пред’являти претензію як продавцю-франчайзі, так і виробнику-франчайзеру [15]. Іншими словами, в даному випадку має місце солідарна відповідальність, а не субсидіарна, що є більш адекватним заходом для захисту прав споживача, оскільки продавець найчастіше намагається ухилитися від відповідальності за реалізований товар, у той час як виробник, прагнучи зберегти свою високу ділову репутацію, швидше за все задовольнить вимоги споживача, навіть у випадку, якщо неякісне обслуговування сталося з вини франчайзі (недотримання правил зберігання продукції, неякісна перепродажа, підготовка, недбале пакування тощо).

У разі укладення договору комерційної концесії на надання послуг відповідальність за неналежне виконання обов’язків щодо обслуговування лежить на франчайзі. Так, якщо йдеться про сервісне обслуговування автомобілів і працівники франчайзі надали неякісні послуги клієнту, то більша частка відповідальності припадає на франчайзі як