У випадках, коли участь захисника відповідно до закону є обов'язковою, ст. 45 КПК України визначає момент вступу захисника у справу. Наприклад, у справах неповнолітніх — з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення обвинувачення, а при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника та ін.

До ненадання своєчасно захисника слід віднести також дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді, котрі своєчасно не забезпечують участь нового захисника у разі усунення попереднього від участі в справі або після прийняття відмови захисника від виконання обов'язків — при неможливості підозрюваного, обвинуваченого, підсудного у встановлений ч. 4 ст. 46 КПК України термін запросити іншого захисника.

2.2 Інше грубе порушення

Інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист може мати місце, наприклад, у випадку впливу на потерпілого з тим, щоб останній відмовився від запрошеного чи призначеного захисника, непризначення захисника у випадках, передбачених законом, тощо (позбавлення підозрюваного права принести скаргу на дії органів дізнання, або позбавлення чи істотне скорочення часу на ознайомлення обвинувачуваного з матеріалами закінченої слідством кримінальної справи, невручення підсудному копії обвинувального висновку, ненадання останнього слова підсудному).

У відповідності зі ст. 59 Конституції підозрюваний, обвинувачений, підсудний є вільними у виборі захисника своїх прав. У п. 7 Указу Президента України "Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури" від 30 вересня 1999 р. встановлено обов'язок органів попереднього слідства усувати порушення цього конституційного права. Дії вказаних у ч. 1 коментованої статті службових осіб, спрямовані на обмеження даного права. Наприклад, їх поради або тиск з метою обрання підозрюваним, обвинуваченим, підсудним певного, рекомендованого цими службовими особами, адвоката або іншої особи, яка за законом може бути захисником, слід розглядати як порушення права на захист. Правила адвокатської етики, схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999 р., містять заборону на прийняття адвокатом доручення на ведення справи клієнта, направленого йому особами, що здійснюють дізнання або слідство у цій справі, чи суддею, який братиме участь в судовому розгляді справи (ст. 54 та 60) [7, стаття 374].

Право на вибір захисника має бути реальним і службові особи повинні надавати можливість його здійснити. Тиск на підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з метою схилити до відмови від захисника або від конкретного захисника також слід вважати діями, що перешкоджають здійсненню права на захист.

Захисник допускається до участі у справі в будь-якій стадії процесу (ч. 4 ст. 44, ч. 1 ст. 46 КПК України). Недопущення захисника, наприклад, коли обвинувачений відмовився від його участі, а згодом змінив своє рішення і зажадав запросити того ж чи іншого захисника для участі в подальших стадіях процесу, є порушенням права на захист.

Найчастіше вироки суду скасовуються саме через порушення вимог ч.3 ст. 46 КПК. Серед інших правопорушень права особи чи підозрюваних на захист Постановлено, що суди повинні дотримуватись вимог ст. 19 КПК про те, що особам, які беруть участь у справі і не володіють мовою, якою проводиться судочинство, забезпечується право роботи заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитись з матеріалами справи, виступати рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють і користуватися послугами перекладача. Позбавлення цього є істотним порушенням КП закону.

РОЗДІЛ ІІІ. СУБ’ЄКТИВНІ ЕЛЕМЕНТИ СКЛАДУ ЗЛОЧИНУ ТА ОСОБЛИВОСТІ КВАЛІФІКАЦІЇ.

Суб'єктом злочину можуть бути лише особи, зазначені у диспозиції ст. 374 (спеціальний суб'єкт), а у співучасті — й інші особи. Отже суб'єктом даного злочину може бути особа, яка провадить дізнання, слідчий прокурор або суддя.

Слідчий – це особа яка проводить природне досудове слідство в кримінальних справах. Він є процесуально самостійним і незалежним. Слідчий зобов’язаний у кожному випадку виявляти ознаки злочину порушити справу та приміняти її до свого провадження провести об’єктивне розслідування та вжити заходів до розкриття злочину, захисту прав та законних інтересів громадян.

Органи дізнання – це органи, уповноважені КП законом порушувати та рослідувати кримінальні справи у зв’язку з інформацією, що надійшла про вчинення злочину.

Прокурор – суб’єкт кримінального процесу, який здійснює слідства і дізнання та оперативно-розшукової юрисдикції і підтримує державне обслуговування в суд та здійснює представництво інтересів громадян або держави в суді. Виконуючи свої функції він має забезпечити захист прав і свобод потреб людини.

Суддя – зобов’язаний всебічно, повно, об’єктивно та безпосередньо дослідити із дотриманням всіх принципів кримінального процесу та правил судочинства. Всі обставини справи, встановити об’єктивну істину та вирішити справу по суті, вжити заходів до захисту прав, законних інтересів громадян і юридичних осіб та до усунення причин і умов, що сприяли

З суб'єктивної сторони вчинення злочину передбаченого ст. 374 „Порушення права на захист" характеризується прямим умислом.

Оскільки, здійснюючи наведені правопорушення, кожна з перелічених службових осіб усвідомлює суспільне небезпечний характер своїх дій, оскільки не виконує або виконує неналежним чином покладені на неї обов'язки з забезпечення права на захист, бажає настання суспільне небезпечних наслідків, а якщо не бажає, то свідомо припускає їх настання.

Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його за попередньою змовою групою осіб, а також настання наслідків у вигляді: 2) засудження особи, невинної у вчиненні злочину; 3) інших тяжких наслідків.

1) Група осіб,