Суб’єктами функцій захисту засудженого є як сам засуджений та і його захисник.

Реалізація функції захисту засудженням безпосередньо чи через свого захисника дає змогу виправити судові помилки які були допущені при проведенні справи в суді першої інстанції і посідає значне місце в системі кримінально-процесуальних функцій.

1.3. Забезпечення засудженому прав на захист у кримінальному процесі України

Права і свобода людини мають не тільки проголошуватись державою, а й, що найбільш важливо – забезпечуватися нею. Засуджені користуються всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, визначених законами України, кримінально-виконавчим кодексом України і встановлених вирок суду.

Одним із конституційних принципів кримінального процесу, який відображає зміст функції захисту, є принцип забезпечення обвинуваченому, підсудному та засудженому права на захист. Він декларований в декількох нормах Конституції: для забезпечення права на захист від обвинувачення в України діє адвокатура, підозрюваний, обвинувачений, підсудній чи засуджений має право на захист, забезпечення права на захист є однією з основних засад судочинства.

На відміну від власне права засудженого на захист правовий механізм його забезпечення полягає в покладенні на слідчого, прокурора і суд процесуальних обов’язків, виконання яких дає засудженому реальну можливість захищатись встановленими законом засобами, сприяє здісненню захисту. [ ]

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст. 59, ч. 2 ст. 63 і п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України й чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об’єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб. Відповідно до ст. 21 і22 КПК України особа, що проводить дізнання слідчий, прокурор, суддя, суд повинні надати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному можливість захищатись встановленням законом засобами від пред’явленню обвинувачення і не вправі перекладання на нього обов’язок доведення своєї не винуватості у вчиненні злочину.

Потрібно зважати також на те, що порушення права на захист відносяться до істотного порушення чинного законодавства і у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень в апеляційної чи касаційної інстанції.

Забезпечення засудженому права на захист починається з моменту проголошення вироку і закінчується на стадії його виконання.

На думку російського правника А. Рибникова для реального забезпечення засудженому права на захист необхідні чотири елементи: 1) наявність у засудженого комплексу прав, що дають змогу йому захистити свої інтереси; 2) наявність у захисника певного комплексу прав щодо реалізації своєї кримінально-процесуальної функції; 3) обов’язок компетентних органів забезпечити можливість захищатися встановленими засобами і способами; 4) обов’язок компетентних органів забезпечити охорону особистих і майнових прав засуджених.

Аналізуючи діяльність захисника в кримінальному процесі, можна дійти висновку що це є найбільш ефективним засобом забезпечення засудженому права на захист, оскільки через юридичну необізнаність, психологічний стан пригніченості, викликані різноманітними фактами він неспроможний сам повністю аналізувати свої процесуальні права.

Відповідно до ч. 4 ст. 44 і ст. 45 КПК України захисник допускається до участі в справі на будь-якій стадії процесу починаючи з моменту визнання особи підозрюваним чи пред’явлення й обвинувачення.

Законодавець у переліку суб’єктів апеляційного та касаційного оскарження судового рішення у кримінальній справі називає захисника засудженого (п. 1 ч. 1 ст. 348, п. 1 ч. 2 ст. 348 КПК України) та захисника виправданого (п. 2 ч. 1 ст. 348, п. 2 ч. 2 ст. 348 КПК України). Проаналізувавши зазначені положення закону, можна дійти висновку, що вони не містять ніяких обмежень щодо кола захисників, незалежно від того, чи брали вони до цього участь у розгляді справи у першій чи апеляційній інстанції. Такої ж позиції дотримуються і інші вчені-процесуалісти. Вони вважають, що за змістом ст. 359 КПК України відмовити у прийнятті апеляції до свого розгляду апеляційний суд може лише у випадку, коли вона подана особою, що не зазначена у ст. 348.

Проте, на практиці у захисника, який не брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, виникає проблема із реалізацією цього права. З цього приводу можна навести реальний приклад з адвокатської практики. О. був засуджений вироком суду. Під час досудового слідства та в суді першої інстанції захисник участі у справі не брав. Тільки після поставлення вироку засуджений уклав угоду з захисником на складання та подачу апеляції в апеляційному суді. Суд першої інстанції прийняв апеляцій засудженого О. і його захисника та призначив справу до розгляду в апеляційній інстанції. Апеляційний суд м. Києва за результатами попереднього розгляду кримінальної справи за апеляційною скаргою своєю постановою у прийняття апеляції захисника відновив. У мотивувальній частині постанови апеляційний суд зазначив, що захисник не брав участі в розгляді справи у першій інстанції. Для обґрунтування свого рішення у відмові в прийняття апеляції захисника апеляційний суд послався на положення ч. 3 ст. 335 КПК України, а саме, що захисник, який вступив у справу в апеляційному провадженні, може змінити чи доповнити апеляцію захисника який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, лише за згодою засудженого чи виправданого та їх законних представників. Апеляційний суд м. Києва вирішив, що захисника не вправі подати апеляцію на вирок місцевого суду, а тому в її прийнятті до розгляду відмовив, керуючись ч. 1 ст. 359 КПК України у зв’язку з тим, що вона подана особою, яка нібито не має на це права. Виникає питання, чому, так уважно вивчивши справу і знаючи, що під час її розгляду