Закон прямо не забороняє встановлення передбаченої ним неустойки в окремій угоді сторін. Деякими правовими актами така можливість прямо допускається. Зокрема, у постанові Верховної Ради України від 24 грудня 1993 р. “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” зазначається про стягнення пені за умови, якщо більший її розмір не встановлено угодою сторін. Тому сторони мають право забезпечити договірні зобов’язання законною неустойкою, не змінюючи її істотних умов (підстав і порядку стягнення, виду і розміру).

Отже, неустойка може бути встановлена законом або договором чи законом і договором одночасно. У одних випадках встановлення законної неустойки угодою сторін може мати лише інформативний характер, у інших — самостійний, хоча б сторони і не знали про існування законної неустойки.

Законодавство не містить обов’язкових вимог, які мають бути додержані при встановленні неустойки. Проте, практика вирішення судами господарських спорів між юридичними особами свідчить, що при встановленні як законної, так і договірної неустойки, повинні бути визначені підстави і порядок її стягнення, розмір і вид. Саме ці вимоги розцінюються як істотні умови неустойки.

2.5. Застосування неустойки

Закон встановлює обов’язок боржника сплатити неустойку, не передбачаючи при цьому обов’язку кредитора її стягувати, навіть коли для цього є достатні правові підстави. Але крім кредитора, право на стягнення неустойки належить суду. Зокрема господарські суди України при прийнятті рішення з господарського спору, мають право обертати повністю або частково у доход держави передбачені законодавством санкції, якщо позивач й не пред’явив вимоги про їх сплату (ч. 2 ст. 83 ГПК України). Отже, для встановлення неустойки недостатньо наявності факту її встановлення. Вирішальне значення має волевиявлення стягувача.

Необхідною умовою для застосування неустойки є факт наявності цивільно-правового зобов’язання. Законна неустойка підлягає стягненню в усіх випадках коли існує таке зобов’язання, незалежно від підстав його виникнення (договірних чи позадоговірних), при додержанні усіх інших умов обґрунтованості стягнення. Наявність договору, як це передбачається ст. 547 ЦК, є обов’язковою умовою для стягнення договірної неустойки. Враховуючи, що неустойка може бути встановлена законом і договором одночасно, кредитор, в разі невиконання чи неналежного виконання зобов’язання, отримує право на свій розсуд вимагати від боржника стягнення законної або договірної неустойки.

Як вже зазначалось, при стягненні неустойки кредитор не зобов’язаний доводити розмір завданих йому збитків. Однак, якщо належна до сплати неустойка є надмірно великою порівняно із збитками кредитора, суд вправі її зменшити ( ст. 616 ЦК України і ст. 83 ГПК України ). Рішення про це може прийняти тільки суд, для чого він вправі запросити докази про розмір завданих збитків. При цьому суд бере до уваги ступінь виконання зобов’язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов’язанні, не тільки майнові а й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Зазначене правило стосується відносин у яких беруть участь громадяни. Зменшення розміру неустойки у відносинах між організаціями може мати місце лише у виключних випадках.

По окремим видам зобов’язань законом може бути обмежене право на повне відшкодування збитків (обмежена відповідальність). Так обмежену відповідальність за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань несуть органи зв’язку і транспорту.

Для стягнення неустойки встановлено скорочені строки позовної давності – 1 рік (ст. 258 ЦК України). Лилак Д., Право України, 1996, № 12, с.64 - 67

3. Цивільно правове регулювання неустойки в зарубіжному законодавстві.

3.1. Цивільно-правове регулювання неустойки в країнах Європи.

Неустойка є одним з найбільш розповсюджених способів забезпечення виконання договірних зобов’язань і широко використовується в практиці зовнішньої торгівлі. Неустойка – інститут, характерний головним чином праву країн континентальної Європи; саме у цих країнах вона виконує функції забезпе-чення договірних зобов’язань. Загальне розуміння неустойки однакове у цих країнах і зводиться до наступного: вона визначається, як грошова сума чи інша всиновлена у договорі майнова цінність, яку боржник зобов’язується сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов’язання (ст. 1226 ФГК; ст. 339 ГГУ; ст. 160 ШОЗ). Неустойка – акцесорне зобов’язання, що повністю поділяє долю головного зобов’язання (ст.1227 ФЦК; 344 ГГУ; абз. 2 ст. 163 ШОЗ).

У зв’язку з неустойкою виникає ряд питань, що головним чином стосуються її співвідношення з дійсними збитками, які отримав кредитор в результаті дій несправного боржника.

Право всіх країн виходить з того, що основне призначення неустойки полягає в звільненні кредитора від необхідності доводити розмір збитків. При настанні обставин, передбачених у договорі, він просто може вимагати від боржника сплати суми неустойки. Якщо наявні збитки перевищують розмір неустойки, то, згідно абз. 2 пар. 340 ГГУ і абз. 2 ст. 161 ШОЗ, кредитор може доводити і стягувати суму наявних збитків. Крім того, як ГГУ, так і ШОЗ надають суду право за клопотанням боржника зменшити розмір неустойки, якщо буде встановлено, що вона надмірно велика, порівняно із збитками кредитора (абз. 1 пар. 343 ГГУ; абз. 3 ст. 163 ШОЗ). У відповідності з пар. 348 ГГУ зменшення неустойки не застосовується для торгових угод.

Трохи по іншому ця проблема вирішується в праві Франції. Згідно ст. 1229 ФГК, неустойка “являється відшкодуванням за збитки, які кредитор несе внаслідок невиконання основного зобов’язання”. Крім того, згідно ст. 1152 ФГК, “якщо угода