Не вдаючись у докладний аналіз перерахованих вище підстав (деякі фахівці заперечують необхідність останніх двох), відмітимо, що, дана вимога по своїй суті не носить речово-правового характеру, незважаючи на те, що спрямована на збереження заставленої в договорі вартості майна. Таким чином, іпотечне право має лише деякі прояви ознак речового права, що навряд чи може бути достатньою підставою для віднесення даного інституту права до речового. Про це ж говорить і безумовна акцесорність застави, залежність від основного зобов'язання, що не властива речовим правам і суперечить їх природі. Разом з тим, усе вищевикладене свідчить про безумовну особливість заставного права (і іпотеки, зокрема), що носить певні ознаки речових прав, однак до них не відноситься. Крім того, віднесення заставного права до речових прав позбавило б його ряду переваг і створило б перешкоди для побудови природних економічних відносин на практиці. Ряд сучасних вітчизняних і закордонних юристів пропонують охарактеризувати заставу, як речовий спосіб забезпечення зобов'язань, що здається найбільш вдалим визначенням. Пошук особливих сторін заставного права, що носять тільки речово-правовий або зобов'язально-правовий характер, є помилковим, оскільки збіднює одні сторони даного явища і викривляє інші, спотворюючи його суть. Таким чином, розгляд іпотеки був би гармонійним у системі способів забезпечення виконання зобов'язань, що відповідає суті і призначенню іпотеки за умови збереження “речового” елемента, що безпосередньо слугує захисту інтересів заставодержателя.

Щодо поняття і змісту договору іпотеки варто зазначити наступне. Договір про іпотеку вимагає дотримання нотаріального посвідчення (ст.32 Закону “Про заставу”). Заставою може бути забезпечена тільки дійсна вимога. Якщо відсутнє зобов'язання, забезпечене заставою - немає підстав для визнання застави дійсною. Заставою повинне бути забезпечене конкретне зобов'язання, що випливає з відповідного договору. У тому випадку, якщо забезпечене заставою зобов'язання відсутнє, у кредитора не виникає право задоволення своїх вимог, забезпечених заставою. Це має велике значення для практичної діяльності.

І, нарешті, варто згадати про те, що застава може виникати не тільки за договором, але і за законом (наприклад, комісіонерові з комісійного доручення, речі, передані перевізникові). У майбутньому, на думку юристів, інститут утримання майна боржника в таких випадках замінить застосування застави за законом.

1.1. ПОНЯТТЯ І ПРЕДМЕТ ІПОТЕКИ. ПІДСТАВИ ВИНИКНЕННЯ І СФЕРА ЗАСТОСУВАННЯ

Для найкращого і більш повного розуміння теми необхідно чітко усвідомити саме поняття такого інституту цивільного права як іпотека, його суть, характерні ознаки і основні положення.

Стаття 30 Закону України “Про заставу” визначає іпотеку як заставу землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця або третьої особи. Подібне визначення міститься і в п.2 ст.334 ЦК РФ Брагинский М.И., Витрянский В.В. // Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М.: Статут, 2001. – С.544.

Стаття 613 (597) проекту Цивільного Кодексу іпотекою визнає зареєстровану заставу нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця.

Стаття 1 проекту Закону “Про іпотеку” містить визначення, що іпотека – це застава нерухомого майна, яке належить фізичним або юридичним особам на праві власності, коли земельна ділянка та (або) інші об'єкти, що становлять предмет іпотеки, залишаються у заставодавця (боржника або третьої особи (майнового поручителя), а заставодержатель (кредитор) має право у разі невиконання забезпеченого іпотекою основного зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки. Аналогічне визначення містив і Указ Президента “Про іпотеку”.

При всіх відмінностях приведених визначень, власне кажучи, вони ідентичні щодо одного: іпотека - це вид застави, де предметом виступає нерухоме майно. Розподіл майна на рухоме і нерухоме бере початок ще в римському праві і сприйнятий практично всіма сучасними правовими системами. У сучасному праві за нерухомим майном зберігається особливий правовий режим, що припускає спеціальний порядок обтяження і відчуження, спеціальну реєстрацію прав на нерухомість, деякого обмеження цих прав і адміністративного (природоохоронного, містобудівного і т.п.) контролю за їхнім здійсненням Д.А. Добаткин Вещи, включаемые в состав недвижимости. // Юридический мир, январь 1998г.

. Зрозуміло, що питання про включення тих чи інших речей до складу нерухомості має важливе значення при оцінці, продажу, заставі, заповіті й інших операціях з нерухомим майном. Законодавче визначення поняття “нерухоме майно” розкрите в ЗУ “Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування”, відповідно до якого нерухомим майном визнається жилий будинок або його частина, квартира, садовий будинок, дача, гараж, інша постійно розташована будівля, а також інший об'єкт, що підпадає під визначення першої групи основних фондів згідно із Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств". Відповідно до Указу Президента “Про іпотеку” нерухоме майно (нерухомість) - земельні ділянки і все, що розташоване на них і тісно пов'язане з ними, тобто об'єкти, переміщення яких без непропорційної шкоди їх призначенню неможливе, а також повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти. Власне кажучи визначення нерухомості за Указом Президента більш близьке до класичного, оскільки вказує на ознаки майна, яке відноситься до категорії нерухомого, визначення ж наведене у