Відповідно до ст.32 ЗУ “Про заставу” договір про іпотеку підлягає нотаріальному посвідченню. Ст.25 проекту ЗУ “Про іпотеку” також говорить, що іпотечний договір укладається в письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Крім того, нотаріус, якщо це передбачено іпотечним договором, одночасно накладає заборону на відчуження предмета іпотеки. За проектом закону іпотека виникає з моменту її державної реєстрації. Діючим законодавством спеціальної вимоги реєстрації іпотеки не передбачено. Ст. 15 ЗУ “Про заставу” вказує, що застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації тільки у випадках та у порядку, передбачених законом. Таким чином момент виникнення іпотеки діючим законодавством не пов’язується з моментом її державної реєстрації. Поки що, до прийняття Закону України “Про про державну реєстрацію прав на об'єкти нерухомого майна” реєстрацію прав на нерухоме майно здійснюють Бюро технічної інвентаризації.

1.3. ПРАВА ТА ОБОВ'ЯЗКИ СТОРІН

Права і обов’язки сторін іпотечного договору врегульовані ст.ст. 33 - 35 ЗУ “Про заставу”. В будь-якому випадку маємо дві сторони одного договору про іпотеку. Ці сторони за взаємною згодою укладають на взаємовигідних умовах договір про заставу нерухомого майна, що належить боржникові або третій особі. Боржник за основним договором ( або третя особа, яка хоч і не бере участь в основному договорі, але надає майно для застави в договорі іпотеки ) стає заставодавцем, а кредитор – заставодержателем. Заставлене нерухоме майно становить собою предмет застави (предмет іпотеки).

Зміст відносин, котрі встановлюються між боржником і кредитором в зобов’язанні, забезпеченому заставою, дуже влучно описав М. Брагінський: “На відміну від таких способів забезпечення зобов’язання, як неустойка і порука, за яких кредитор в решті-решт “вірить” боржнику, в зобов’язанні, забезпеченому заставою, кредитор “вірить” речі Брагинский М.И. Залог и закон о залоге. // Хозяйство и право. 1993, №1. Ст.17.”.

Суть іпотечних правовідносин полягає в тому, що володіти, користуватись і розпоряджатись предметом застави може тільки заставодавець, оскільки саме він є і саме він повинен бути власником заставленого майна – на це вказує вищенаведене визначення іпотеки за проектом Закону України “Про іпотеку”. Заставодержатель же, здобуваючи заставне право на майно з договору про іпотеку, не здобуває тим самим жодної з правомочностей власника щодо цього майна. Специфіка його права полягає в тому, що він може обмежити власника в межах розпорядження предметом іпотеки. Виявляється це в тому, що заставодавець, за загальним правилом може розпоряджатися предметом застави тільки за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено законом, договором про іпотеку або не випливає зі змісту заставної. Таким чином право власності заставодавця на майно є певною мірою усіченим Вишневский А.А. Залоговое право. Учебное и практическое пособие – М.:Век, 1995

.

Іпотечний заставодержатель, у випадку якщо інше не передбачено законом чи договором, має право: перевіряти документально і фактично наявність, розмір, стан і умови збереження предмета застави; вимагати від заставодавця вжиття заходів, необхідних для збереження предмета застави; вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет застави, яке загрожує втратою або пошкодженням його. Якщо предмет застави втрачено не з вини заставодержателя і заставодавець його не відновив або за згодою заставодержателя не замінив іншим майном такої ж вартості, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання. Таким чином, оскільки предмет іпотеки знаходиться у заставодавця заставодержатель позбавлений можливості здійснювати фактичний вплив на річ, що йому заставлена, однак відповідно до закону наділений правами, що дають змогу контролювати використання, володіння і розпорядження предметом іпотеки. В даному разі правам заставодержателя, який зацікавлений в збереженні предмету іпотеки, з якого у випадку невиконання основного зобов’язання він отримає задоволення своїх вимог, протистоять обов’язки заставодавця і третіх осіб щодо збереження даного предмету іпотеки.

Іпотечний заставодавець, в свою чергу, якщо інше не передбачено договором чи законом, має право: володіти та користуватися предметом застави відповідно до його призначення; достроково виконати основне зобов'язання, якщо це не суперечить змісту зобов'язання; реалізувати за письмовою згодою заставодержателя предмет застави з переведенням на набувача основного боргу, забезпеченого заставою; передавати за письмовою згодою заставодержателя предмет застави в оренду. В цьому і полягає основна з особливостей іпотеки - заставлене майно завжди залишається в заставодавця. При забезпеченні основного зобов’язання іпотекою заставодавець не позбавляється права на свій розсуд володіти і користуватись заставленим майном, а за згодою заставодержателя він може також відчуджувати його і здавати в оренду.

Однак іпотечний заставодавець, якщо інше не передбачено договором чи законом, має і певні обов’язки: вживати заходів, передбачених договором іпотеки або необхідних для збереження предмета іпотеки, включаючи проведення капітального та поточного ремонту; на період фактичної дії договору іпотеки страхувати за свій рахунок предмет іпотеки у повному обсязі на користь заставодержателя; у разі загибелі предмета іпотеки надавати аналогічне за вартістю нерухоме майно чи, незалежно від настання терміну, виконати зобов'язання в повному обсязі або у відповідній частині; одержати згоду заставодержателя на вчинення дій, пов'язаних із зміною прав власності на предмет застави.

Ст. 36 ЗУ “Про заставу” передбачає певні міри відповідальності за порушення заставодавцем обов'язків щодо вжиття заходів, необхідних для збереження предмета іпотеки, в такому разі заставодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання, звернувши при необхідності стягнення на предмет іпотеки. За порушення заставодавцем обов'язків щодо страхування предмета іпотеки заставодержатель має право вимагати дострокового виконання основного боргу або застрахувати предмет іпотеки за свій рахунок, але в інтересах заставодавця із стягненням з нього витрат