У Постанові Пленуму Верховного Суду України від ЗО травня 1997р. «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» зверталася увага на випадки необгрунтованої відмови громадянам у задоволенні позовів про захист майнових, житлових та інших прав, на тиск, що чиниться на суди, з метою добитися незаконного судового рішення.

Заява Голови Верховного Суду України В.Т.Маляренка про те, що «у радянські часи суди були незалежніші, ніж сьогодні»1, - дає підставу для висновку про те, що особа, яка добивається захисту свого права навіть у вкрай безнадійній ситуації, з огляду на непоодинокі факти тиску на суд, - діє правомірно, в межах права на захист.

Оскільки право на захист - це міра дозволеної поведінки, теорія можливого зловживання правом на захист не має достатнього обґрунтування.

Про зловживання правом на захист можна б говорити хіба що у тих

Газ. «Дзеркало тижня», 2003. - 22 березня. - С.7.

10

випадках, коли позивач подає до суду надуманий позов, виключно з метою знеславлення відповідача, підриву його репутації. Наприклад, напередодні виборів якась жінка подає до одного з кандидатів позов про повернення боргу чи про визнання батьківства, хоча насправді ні позичальником, ні батьком дитини він не був.

Але і в цих ситуаціях немає зловживання, бо немає і самого права на захист, оскільки не було порушення ні права, ні інтересу.

За статтею 122 ЦПК України, суд відмовляє у відкритті провадження у цивільній справі, якщо спір між тими ж сторонами, про той же предмет і (або) з тієї ж підстави уже був розглянутий судом і рішення набрало законної сили.

Якщо особа повторно звертається до суду із заявою до того ж відповідача, з тією ж вимогою і (або) з тієї ж підстави, то також не можна говорити про зловживання правом на захист, оскільки такого права вона уже не має.

Принагідно хочу звернути увагу на істотну термінологічну новелу: у Цивільному процесуальному кодексі України йдеться уже не про «порушення справи», адже слово «порушення» має в українській мові усталене, інше за змістом значення, а про «відкриття провадження у справі».

У літературі була поширена думка про можливість відмови у захисті права. Така відмова вважалася окремою правовою санкцією. Передумовою для такої точки зору була норма частини 1 статті 5 ЦК 1963р., за якою цивільні права охоронялися законом, за винятком випадків, коли вони здійснювалися в суперечності з їх призначенням. Формами відмови у захисті права були названі: відмова у примусовому здійсненні права, відмова у конкретному способі захисту права, позбавлення суб'єктивного права . Однак така теорія не мала достатнього обґрунтування.

Суб'єктивне право є мірою дозволеної, правозгідної поведінки. З огляду на це, відмова у захисті права - явище, загалом, неприпустиме. Якщо,

Грибанов В.П. Предельї осуществления и защитьі гражданских прав.-М., 1972. - С.99.

11

наприклад, співвласник будинку вимагає його поділу і не погоджується на грошову компенсацію, то відмова суду у задоволенні його вимоги через технічну неможливість поділу будинку не може трактуватися як відмова у захисті права, оскільки позивач вибрав спосіб захисту, що не узгоджується з фактичними обставинами справи: Такий же висновок буде зроблений і тоді, коли позивач обрав нерозумний спосіб захисту, який не передбачений ні законом, ні договором, і наполягає на ньому.

Не може вважатися відмовою у захисті права і позбавлення особи її суб'єктивного права. Так, виселення з житла у зв'язку з систематичним його псуванням - це результат протиправної поведінки самого носія права, а не свідчення відмови у захисті його права.

Відмовою у захисті права називалася і відмова у задоволенні вимоги позивача чи відхилення заперечень відповідача. Але ж вимога - це ще не право. Суд відмовляє у задоволенні вимоги позивача чи відхиляє заперечення відповідача саме тому, що вони не ґрунтуються на відповідному праві.

У позовному провадженні вимагати захисту може не лише позивач, а й відповідач, право якого, на його думку, безпідставно оспорюється позивачем.

Задоволення позову не може вважатися відмовою у захисті права відповідача, оскільки факт захисту права позивача засвідчує відсутність відповідного права у відповідача.

Якщо особа володіє правом, тоо"то одержала певні' юридичні' можливості внаслідок правозгідної поведінки, то відмова у його захисті має бути розцінена, за загальним правилом, як акт беззаконня. Однак ця загальна принципова теза про неможливість відмови у захисті права має винятки.

Як зазначено у частині 3 статті 16 ЦК, суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи, якщо при здійсненні свого права вона:

12

вживання правом в інших формах;

Такий великий перелік підстав для можливої відмови у захисті права слід розглядати як стимул до його здійснення на засадах справедливості, добросовісності та розумності.

В окремих випадках захист права може відбутися неповною мірою. Так, згідно із частиною 4 статті 1193 ЦК, суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища. Тобто, допускається неповний захист права потерпілого.

Неповний захист права передбачений і у частині 3 статті 551 ЦК, за якою суд може стягнути лише частину неустойки, якщо її розмір значно перевищує розмір збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відмову у захисті права слід відрізняти від відмови у правовому захисті. Відмова