Протиправна поведінка у договірних чи не договірних відносинах може викликати неможливість одержання того, що особа могла одержати за звичайних обставин, якби не сталося правопорушення: через поставку недоброякісного товару покупець не одержав доходу, який він міг реально одержати від його реалізації, якби не було браку; потерпілий, ставши

28

інвалідом, не може продовжувати працювати, йому належить відшкодувати суму заробітку, яку він мав до каліцтва; через загибель батька дитина залишилася без годувальника, тому їй стягуватиметься частка заробітку бать-ка, тобто те утримання, яке вона могла б одержувати від нього, коли б він був живий.

Розподіл збитків на реальні і упущену вигоду є умовним, адже часто неодержаний дохід, наприклад, приватного підприємця-перевізника у зв'язку із знищенням автомобіля чи неодержаний дохід потерпілого у зв'язку із втратою здатності працювати є реальним.

У частині 3 статті 22 ЦК закріплено вимогу повного відшкодування збитків: «збитки відшкодовуються в повному обсязі». Та обставина, що в цій же нормі передбачена можливість відшкодування збитків у меншому або у більшому розмірі, якщо це визначено договором або законом, не дає підстави для того, щоб говорити про принцип повного відшкодування збитків. Адже правило, яке містить винятки, принципом вважатися не може.

У Цивільному кодексі України вперше закріплена можливість відшкодування збитків у більшому розмірі. Прикладом може бути норма статті 230 ЦК: сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки в подвійному розмірі. Це зроблено з метою запобігання використанню обману у договірній практиці.

Прикладом відшкодування збитків в меншому обсязі може бути правило статті 924 ЦК, за якою перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти у розмірі «фактичної шкоди», тобто не сплачує упущеної вигоди.

77., жителька одного з сіл Львівської області, одержала із Вла-дивостока, де проживав її син з сім'єю, телеграму такого змісту: «мама умер сьін Вася». 77. негайно вилетіла до Владивостока. На щастя, син Василь був живий. А телеграму матері він надіслав іншого змісту: «мама у нас сьін Вася».

Виникло питання про відшкодування матеріальних витрат. За Статутом

29

зв'язку Союзу РСР, орган зв'язку у разі перекручення змісту телеграми відповідав у розмірі вартості наданої послуги. Вартість телеграфного повідомлення становила неповних 2 карбованці.

Однак таку мізерну виплату не можна було вважати належним відшкодуванням збитків.

При науковому доопрацюванні проекту Цивільного кодексу було запропоновано включити до правничої лексики термін «залагодження шкоди». Термін «залагода» («полагода») широко використовувався в укра-їнській правничій літературі дорадянського періоду1, але згодом був викинутий із вжитку.

За статтею 61 Кримінального кодексу РФ, пом'якшуючою обставиною є дія, спрямована на «заглаживание вреда», завданого потерпілому. Використання цього терміна в статті 61 КК РФ було одним із аргументів пропозиції про повернення до життя терміна «залагодження шкоди» в Цивільному кодексі України.

Вдалося навіть переконати більшість членів Тимчасової спеціальної комісії Верховної Ради України по доопрацюванню проекту Цивільного кодексу України, але через різкий спротив Головного юридичного управління довелося відступити.

У результаті назва статті 22 «Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди», а також зміст частини 4 цієї статті виглядають дещо дивно, адже вони були сформульовані під термін «залагодження шкоди». Відшкодування збитків трактувалося лише як один із способів залагодження шкоди.

Відшкодування збитків є загальним способом захисту, оскільки може бути застосований у всіх випадках, навіть якщо законом та договором така можливість спеціально не застережена.

1 Станіслав Дністрянський. Полагода шкоди з огляду економічного і соціального. Часопис правнича. Львів, 1897. РочникІ.

зо 6. Відшкодування моральної шкоди.

Несправедливість ситуації, коли злочинець, відбувши покарання, забував про злочин, а життя його жертви залишалося понівеченим навічно, обумовила, що французькі та англійські судді стали призначати винагороду «за сльози, муки і безсонні ночі». За практикою пішла теорія (зокрема, німецький філософ Рудольф фон Ієрінг), за нею - законодавство. Згідно із § 847 Німецького цивільного кодексу, суду було надано право призначати справедливу винагороду і за немайнову шкоду.

Як відзначав професор Й.О.Покровський1, з огляду на те, що гроші є ключем до цілого ряду ідеальних благ, виплата потерпілому певної грошової суми відкриває для нього можливість винагородити себе іншими духовними радостями.

Іншу позицію займав професор Г.Ф.Шершеневич: винагорода за моральну шкоду є сама моральною шкодою. Моральна шкода допускає лише те моральне заспокоєння, яким є вирок громадської думки чи вирок суду2.

У радянський період нашої історії можливість сплати грошей як спосіб залагодження моральної шкоди тривалий час категорично заперечувалася. Згодом цю ідею підтримали професори М.Малєін, А.Собчак, І.Белявський, М.Шиминовата інші.

Серед українських науковців активним відстоювачем ідеї права на відшкодування моральної шкоди тим, кому було завдано каліцтво, була професор Д.В.Боброва.

Вагомий внесок у вирішення сучасних теоретичних і практичних проблем здійснення права на відшкодування моральної шкоди зробили українські науковці, зокрема П.В.Паліюк .

Проблеми відшкодування моральної шкоди спричинили специфічний

1 Покровский И.А, Основньїе проблеми гражданского права. - М., 1998. -С.142. ! Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вьіп. третий. - М., 1912. -С.683. 1 Палійок В.П. Моральний вред. - Одесса, 1999.

31

бум у літературі1.

Першим законом України, який передбачив відшкодування моральної шкоди, був Закон «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991р. В преамбулі Закону України від 17 квітня 1991р. «Про реабілітацію жертв політичних репресій в Україні» проголошено завдання забезпечити посильну компенсацію матеріальної та моральної шкоди, спричиненої незаконними репресіями, реабілітованим особам та їхнім сім'ям.

Законом України від 6 травня 1993р. «Про внесення зміни до Цивільного кодексу УРСР» стаття 6 була доповнена новим способом