Основою рішення була заявка на нюховий товарний знак, подана в Патентне відомство Німеччини на різні послуги 35, 41 і 42 класів, при цьому нюховий знак був чистою речовиною метилового ефіру коричної кислоти з хімічною формулою С6Н5-СН=СНСООСН3. Це зрозуміле хімічне визначення не задовольнило ні Патентне відомство Німеччини, ні Сенат Федерального патентного суду, ні Європейський верховний суд. Причина однозначно криється в другому принципі, в якому Європейський верховний суд указує, що ні хімічна формула, ні проба не є достатніми. Проблема з пробою ясна будь-якому хіміку: товарний знак необмежений по терміну дії, як, наприклад патент, який дійсний максимум 25 років. Хімічні речовини дуже часто змінюються при зберіганні, навіть при зберіганні при низьких температурах. Але у такому разі, чому не хімічна формула? Вона не змінюється, хоча і не описує безпосередньо запах, а тільки виробляє запах. Для хіміка, на відміну від юриста, в цьому немає суперечності. Запах не піддається нейтральному опису інакше, ніж за допомогою хімічної формули. Сприйняття не може бути об'єктивним. Органи нюху людини індивідуально розрізняються і тому їх відчуття неможливо зобразити графічно.

Причиною такого рішення могла бути думка про те, що в цій області немає системи класифікації, як, наприклад, для кольорів системи „RAL” і „Раntопе”. Так, в рішенні Федерального патентного суду від 24 липня 2002 р. „абстрактний колірний товарний знак пурпурний/сірий II” пурпурний/сірий визначений таким чином: „сірий: RAL 7045”, Сооl Gгау 7, U/пурпурный 4010, Раntone Rhodamine U. Дотепер немає відповідної класифікації для запахів, тому що потреба в нюхових знаках невелика, і жоден інститут дотепер не займався створенням такої класифікації і не вносив відповідних пропозицій. Європейський верховний суд стверджує, що у принципі товарний знак повинен сприйматися зорово, а якщо ні, то - зображатися графічно. До цього моменту думка Суду зрозуміла, зрозуміло також і вислів Суду в 46 пункті: „Таке графічне зображення повинне давати можливість зобразити знаки, зокрема за допомогою фігур, ліній або словесних позначень так, щоб вони могли бути точно ідентифіковані”. Це все добре, але чому ж не за допомогою формули? Таке обгрунтування хіміку не зовсім зрозуміле, оскільки Європейський верховний суд далі затверджує: „69. Що стосується хімічної формули, те, як відзначило уряд Сполученого Королівства, лише небагато по такій формулі взнають даний запах. Подібна формула не достатньо ясна. Крім того, як вказали вищеназваний уряд і комісія, хімічна формула відтворює не запах речовини, а сама речовина, їй також бракує необхідної ясності і однозначності. Тому, вона не є зображенням згідно ст. 2 Директиви.

70. При описі запаху, хоча мова і йде про графічне зображення, воно, проте, не є достатньо ясним, однозначним і об'єктивним”.

Таким чином, Суд приєднується до думки уряду Сполученого Королівства, але як хімік я не можу собі абсолютно нічого представити під кольором „сірий: RAL 7045”. Я повинен був би спочатку взнати, що це за сірий колір і як його одержати. Крім того, як хімік я знаю, що сірий колір на тканинах, на папері і в лаку - це різні речі, які виявляються по-різному і які око теж сприймає по-різному. Звичайно, сприйняття запахів людьми різне, і тут не допоможе ні шкала, ні газова хроматограмма, ні що-небудь інше. Тому, хімічна речовина або їх суміш, що виробляє запах - це кращий індикатор.

Як наголошується в статті Вальтера Гута, все це призводить до того, що якщо учаснику ринкових відносин знадобиться відрізнити свої товари або послуги від товарів (послуг) інших осіб за допомогою запаху, то йому доведеться обійтися без захисту на товарний знак. Чом би, наприклад, перукарні не пахнути фіалкою, або мережі м’ясоколбасних магазинів тімьяном, а кафе-бістро - анісом?

З історії розвитку різних видів товарних знаків відомо, що, врешті-решт, все упирається в питання інвестиції, яку вкладають в новий вид товарного знаку. Чому ми боремося за захист абстрактних кольорів? Чому саме пурпурний/сірий або синій з білим або зелений? Наприклад, ліловий колір ми асоціюємо з шоколадом тільки тому, що нам утовкмачили цей колір в рекламі. У наш час, розглядаючи вказівки місця походження шоколаду не слід було б стверджувати, що першокласні ідеї вже вийшли з моди. Реклама - це двигун ринку.

У ст. 5 п. 2 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” мовиться:

„Об'єктом знаку може бути будь-яке позначення або комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути слова, зокрема імена власні, букви, цифри, образотворчі елементи, кольору або комбінацій кольорів, а також будь-яка комбінація таких зазначень”. Тут не сказане нічого такого, що у принципі виключало б з охорони нюхові або смакові товарні знаки.

Смакові товарні знаки

„Смакові товарні знаки” можуть бути зареєстровані також тільки з допомогою т.з. шкали, тому що відносно смаку і запаху йдеться про „доповнюючих один одного відчуттях, які виробляються дією хімічних речовин на органи смаку і нюху, і між якими існує тісний зв’язок” (У. Гут). Це цікава точка зору, яка, поза сумнівом, може обговорюватися не тільки юристами, але і кухарями, тобто фахівцями, які мають уявлення про їжу або її презентації. Виходячи з особистого досвіду я повинен висловитися проти спрощення питання, адже при їжі сприйняття обмежується не тільки ротом і носом. Майже завжди ми „їмо також і очима”. Можна стверджувати, що як мінімум 30% сприйняття смаку починається, в приватній обстановці теж, з презентації